一起重大职务犯罪案件
被二审发回重审后得以成功改判
并两次减刑
近日,北京市东卫律师事务所毛洪涛律师团队办理的一起重大职务犯罪案件终于拿到了最终的重审二审判决书。
本案一审各被告人被判处重罪重刑,团队在二审时介入,发现案件确有冤屈。经过艰难辩护、持续抗争,先是在二审中得以发回重审,为本案重新审理赢得了宝贵的机会,后是在重审一审中,经过专业、扎实、详尽的辩护工作,重审一审法院对本案部分改判并大幅减轻各被告人的量刑。在重审二审中,省级检察院出庭检察官当庭调减量刑建议,各被告人的量刑得以进一步减轻。
最终,一起重大职务犯罪案件,经过团队有力、有效的辩护,先后经历二审发回、重审一审改判,取得了显著辩护效果。
一审判处重罪重刑
二审形势极为严峻
01
2022年6月,负责一审的某市中级人民法院对本案作出一审刑事判决书,对全案共七名被告人均判处重罪重刑。其中,第一被告人被判处无期徒刑,我们律师团队的委托人是其中的第二被告人,被以贪污罪判处十五年、以挪用公款罪判处十四年、以行贿罪判处十二年、以国有公司人员滥用职权罪判处四年、以串通投标罪判处一年六个月,合计五个罪、总和刑期四十六年六个月,决定执行二十五年有期徒刑。
据家属介绍,一审判决突然作出,对各被告人都判处重罪重刑,远超各被告人、家属之前对案件结果的预期。而负责一审的承办法官在宣判时曾无奈地主动告诉家属,你们尽快上诉吧。(当然,相较于一审中检察院给的量刑建议,其中对第一被告人以贪污罪、挪用公款罪给了两个无期徒刑的量刑建议,对第二被告人以贪污罪给了一个无期徒刑量刑建议,最终一审法院做了部分调整,对第一被告人仅以贪污罪判处一个无期徒刑,对第二被告人以贪污罪判处十五年有期徒刑。应当说,这其中充分体现了一审辩护人的努力,也为后续接力辩护奠定了基础。)
面对一审判处重罪重刑的情况,辩护人深知,团队二审介入面临的严峻形势:
第一,本案共涉及七名被告人、六项罪名、数十起事实,案卷证据材料较多,控辩双方争议极大,属于典型的重大疑难复杂案件,而二审介入,留给律师阅卷、准备的时间很有限,工作节奏非常紧张;
第二,据辩护人了解,本案属于当地监察委近年办理的首起重大职务犯罪案件,在当地有重大影响,各方面都比较关注;
第三,从司法实践来看,刑事二审实质化审理情况不是很理想,刑事二审书面审理、维持原判的比例非常高,尤其是在原一审已经请示过二审的情况下。
在这种情况下,二审想要改判难度极大,而维持的可能性则比较高。但无论如何,面对家属的信任,辩护团队首要任务还是抓紧阅卷、吃透案件。
辩护团队深入阅卷多次研讨
吃透案件才能精准辩护
02
本案涉及卷宗证据材料繁多,而控辩双方就定罪量刑又争议极大,因此,阅卷工作是基础中的基础。接受委托后,团队负责人毛洪涛律师立即从团队抽调时间合适且专业对口的资深律师组成辩护团队,在明确分工的基础之上展开了紧张的阅卷工作。
在分工协作、深入阅卷的基础之上,团队内部先后召集开了多次案件集中研讨会,从逐笔事实、逐项证据去梳理每一起指控的情况,很快辩护团队便对全案指控的事实和证据情况有了全面、细致的掌握。在此基础之上,针对每一起指控的证据是否确实充分、定性是否准确,团队成员也进行了多次激烈的研讨和争论,案件争议焦点逐步明晰。在团队内部分工阅卷及集中研讨的基础之上,辩护团队还积极与一审律师团队沟通交流,进一步梳理出案件可能存在的事实问题、证据问题以及法律适用问题,并针对性制定了本案的调查取证方案。辩护团队经初步研判认为,本案一审判决确实存在严重的事实不清、证据不足以及法律适用错误等问题,具体如下:
(一)关于贪污罪,拟作无罪辩护
基本事实是,地方国企拿地后,与多位民营股东共同开发,各方签订书面合作开发协议,民营股东真金白银投入,既实际出资,又参与管理,但却被以地方国企完全有独立开发能力、签订合作开发协议未经“三重一大”审批为由,否定合作开发协议的效力,进而认定民营股东入股分红构成贪污罪。
辩护人认为,这既违背客观事实,也不符合法律规定,国企有独立开发能力不代表就一定要独立开发,混合制开发符合法律规定和国家政策,也有利于分担项目风险;“三重一大”属于国企内部管理制度,不能以未经国企内部“三重一大”审批,就直接否认国企对外签署的合作开发协议的效力;再说,即使合作开发协议被认定为无效,也不等同于合作开发是虚假的,更不能直接等同于参股的民营股东就是贪污。
(二)关于挪用公款罪,拟作无罪辩护
民营企业承担地方国企的多个工程建设项目,按照施工协议约定,国企的工程款应当根据工程完工进度按比例拨付。但实际中,工程款及时拨付较为困难,而为保障在建工程项目的顺利实施,国企便先以借款形式向承建的民企拨付资金,然后再补手续折抵工程款。
辩护人认为,不能人为割裂借款和工程款之间的实质关联,不能一方面长期拖欠着民企的工程款不给,另一方面却将以借款方式支付的工程款认定为挪用公款。这既不符合客观事实,更有违公平公正。
(三)关于行贿罪,对部分事实拟作无罪辩护
通过详细的证据分析,辩护人发现重大疑点。一审判决认定的行贿事实,时间跨度长,从2011年开始到2017年止,次数多达十余笔,而且绝大多数都是现金型的行受贿,主要的指控证据是三大块:一个是被告人银行卡的取现流水,重点是其中的大额取现,二个是行贿人的口供,三个是受贿人的口供。但令人惊奇的是,行贿人与受贿人的笔录内容竟然完全一样,一样的都省略了每一笔行受贿的请托事项,但一样的都很清楚地记得每一笔的时间、地点和金额。这显然既不符合言辞证据的特征,更不符合常理常识。证据存在的疑点,也为后续调查取证指明了方向。
(四)对于国有公司人员滥用职权罪,拟作无罪辩护
一审判决认定的事实是,地方国企有关领导人员在与民营企业违规合作开发地产项目中,伙同民企负责人涉嫌偷逃税款,经当地税务机关认定,偷逃土地转让的增值税款800余万、滞纳金800余万、罚款400余万,由此认定有关人员涉嫌国有公司人员滥用职权罪,给国家造成2000余万的税款损失。但辩护人认为,国家税款损失不等同于国有企业的损失,在没有给国有企业造成损失的情况下,不能适用国有公司人员滥用职权罪。
(五)对于串通投标罪,拟作量刑辩护
从在案的证据来看,被告人虽然涉嫌串通投标,但在整个串通投标行为中处于从属地位,可争取认定为从犯。
通过大量调查取证以及多次艰
难抗争二审得以发回重审
03
在前期一个多月紧张阅卷、集中研讨进而全面吃透案件的基础之上,辩护团队得以心中有数,制定明确的辩护目标,更加精准地开展后续的二审辩护工作。二审面临的最大问题就是如何争取到开庭审理。按照司法实践中的经验,如果二审决定不开庭而直接书面审理,则直接书面维持原判的概率非常高。为了争取到二审的开庭审理,辩护人作了如下几项工作:
(一)通过有力的调查取证工作,调取到了大量的二审新证据
辩护团队在家属的协助下,针对贪污罪、挪用公款罪、行贿罪以及自首情节等作了大量有针对性的调查取证工作,短短时间内初步形成了几十份、数百页的二审新证据,这些有力的新证据对客观还原事实具有重要的价值。
针对贪污罪,辩护人调取到了民营股东对合作开发项目实际出资的资金来源以及资金被实际用于项目开发使用的客观证据,足以证实民营股东是真金白银的真投资、真合作。
针对挪用公款罪,辩护人调取到了案发前经过双方对账确认的地方国企拖欠民营企业工程款的客观证据,证实地方国企长期拖欠民企工程款高达1.3亿余元,不能一方面拖欠民企工程款上亿元,另一方面却将民企以借款形式支取工程款的行为认定为挪用公款(未归还)。
针对行贿罪,辩护人调取到了被告人部分大额取现被实际用于发放工人工资的客观证据,取现金额、发放工资金额以及剩余存回卡中金额,都能完全吻合,足以证实该部分大额取现不是用于行贿,而是发放工资。
关于到案经过,辩护人调取到了有关证人证言,证实被告人完全是在人身自由尚未受到控制的情况下主动配合到案,应当依法认定为主动到案。
(二)根据取证进展和法律规定,先后多次向二审法院提交书面的开庭申请
首先,上诉人对一审认定的事实、证据提出重大异议,可能影响定罪量刑,根据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项的规定,属于应当开庭审理的法定情形
其次,二审辩护人也认为一审判决存在认定事实不清、证据不足等重大错误,而且在二审中依法调取并提交了大量新证据,对此二审法院应当进行开庭审理并组织举证质证。
最后,考虑到本案案情复杂、社会影响重大,控辩双方对定罪量刑存在极大争议,二审法院应当充分保障程序公正,允许控辩双方充分举证质证、发表意见,既是保障被告人及辩护人的合法诉讼权益,也是为了防止冤假错案。
(三)辩护人多次与二审承办法官积极主动沟通,争取二审开庭审理
在提交书面材料的同时,辩护人也多次与负责二审的承办法官进行直接的沟通,充分阐述案件一审存在的问题以及二审应当开庭审理的理由。
但令人遗憾的是,经过上述的努力争取,辩护人等来的不是二审开庭的通知,而是二审法官要求辩护人尽快提交书面辩护意见的通知。在辩护人直接询问二审法官对辩护人提交的二审开庭申请是何态度时,二审法官未作正面回答,仍是催促辩护人尽快提交书面辩护意见,并表示合议庭会在一并研究后做出决定。
但根据辩护人的经验,二审法官此举明显是在完善二审应当听取律师辩护意见的法定程序,在辩护人提交书面辩护意见后,二审法官极有可能会直接书面维持。辩护人深知,二审的承办法官很可能已经有了不开庭的想法。辩护人也深知,如果本案二审不能开庭审理,则本案的二审结果大概率凶多吉少。
后续,随着审限的临近,二审法官多次电话催促辩护人尽快提交书面辩护意见,辩护人均顶住压力、严词拒绝。直到有一天,二审法官给辩护人下了最后通牒,意思是如果辩护人拒不提交辩护意见,法院也可依法裁判,但相应的后果由辩护人自行承担。
辩护人在与当事人及家属紧急沟通后,取得了对方的支持。因此,辩护人紧急做了以下两项工作:
一是跟二审法官作最后的据理力争。辩护人明确告知二审法官,根据刑事诉讼法的规定,上诉人对一审判决认定的事实、证据提出诸多异议,辩护人在二审中又针对性地调取了大量的新证据,而且对其中的贪污罪、挪用公款罪、行贿罪的部分事实以及国有公司人员滥用职权罪都要做无罪辩护,在这种情况下,如果二审不开庭直接维持,不仅严重违反程序公正,而且极有可能酿成冤假错案。
二是辩护人将本案的客观情况形成紧急情况反映向有关领导进行反映。
最终,在2023年龙年春节刚过,一上班辩护人就收到了二审法院送达的二审裁定书,撤销原判、发回重审!至此,经过努力的争取以及艰难的抗争,本案虽然最终二审还是未能开庭审理,但也暂时避免了二审直接维持的结果,为本案赢得了一次重新审理的宝贵机会。
重审一审经过三天的激烈开庭
案件得以部分改判
04
案件发回重审后,有了一定的缓冲时间。但重审一审的任务仍然非常艰巨,重审一审的庭前准备、与办案人的沟通以及开庭都至关重要。
(一)进一步全面深入完善各项庭前辩护准备工作
第一,针对一审侦查卷宗,形成完整详细的质证意见,尤其是对关键指控证据,比如司法会计鉴定意见等,形成有力有效的质证。第二,继续深入突破调查取证,最终形成共计四组十九份数百页的新证据,完善辩方证据链条。第三,针对七名被告人制定不同的有针对性的发问提纲,力争通过有效发问还原案件事实真相。第四,针对案件的事实问题、证据问题以及法律适用问题,围绕争议焦点,深入展开论证,形成上百页数万字的辩护辩论意见。
(二)在开庭前,多次与承办案件的检察官、法官就案件的程序问题、证据问题以及争议焦点问题进行沟通
通过庭前的充分沟通,一是能够向检察官、法官充分阐述律师的辩护观点,争取最大的可能去说服对方达成共识,二是在沟通中也能够一定程度上知晓检察官、法官对案件的意见,有利于律师更加精准的辩护。在不断的沟通中,能够感觉到至少重审一审的法官在某些问题上是倾向于支持律师的辩护观点的。
(三)认认真真做好重审一审的开庭工作
虽然是重审一审,但鉴于辩护人是二审才介入,所以提前与重审一审的法官做了充分的沟通,法院给重审一审也预备了充分的开庭时间。重审一审在激烈的氛围中持续了三天,控辩双方在事实、证据以及法律适用上进行了充分的发言和辩论。应当来说,通过法庭发问、举证质证,案件事实到底是什么,证据怎么样,旁听人员的心中都是比较清楚的,尤其是本案当地关注度较高,有很多的旁听人员。
另外,在本案的开庭以及庭后还发生了两个关于认罪认罚的小插曲。
一个是发生在庭审过程中的认罪认罚。在开庭的第一天,上午是对第一、第二、第三被告人进行发问,应当来说,通过当庭发问查明的事实对各被告人还是比较有利的。但中午休庭的时候,第四、第五被告人突然与检察院达成认罪认罚,相较于一审判决,都获得了相当幅度的减刑。待到下午发问的时候,效果就不是很理想。
二个是庭审结束后的认罪认罚。没想到,就发生在我们的当事人身上,据家属反馈,经过反复充分的考虑,也与法官、检察官做了比较充分的沟通,如果认罪认罚能够给到家属相对满意的量刑。作为辩护人,对于当事人及家属的决定,虽有遗憾,但也只能尊重。
最终,本案重审一审做出判决,对于国有公司人员滥用职权罪依法改判无罪,对于贪污罪、挪用公款罪、行贿罪、串通投标罪仍判处有罪,但在量刑上对各被告人均有所减刑。
重审二审省检察院当庭调整量
刑建议各被告人得以二次减刑
05
重审一审宣判后,市检察院提起抗诉,未作认罪认罚的第一、第三被告人再次提起上诉,案件再次进入省高院二审。(当事人因已经在重审一审阶段认罪认罚且没有提起上诉,故未在重审二审阶段继续委托本团队进行辩护)
回顾全案的三点感受
06
第一,对于此类重大疑难复杂案件,团队化作战能够保证更好的辩护服务质量。
第二,刑事二审的实质化审理急需加强,最基础的就是提高刑事二审的开庭率。对此,辩护人注意到最高司法机关已经采取了有关行动。
第三,刑事追诉程序一旦启动,想改变,想停下来,每一步都很难。对于本案的结果,虽然部分改判无罪,虽然量刑二次核减,但对于指控的贪污罪、挪用公款罪、以及行贿罪的部分事实,辩护人仍然持无罪意见。
对于最终的判决,辩护人是有些遗憾的。辩护人深知,完全无罪的判决确实很难。但辩护人也深信,只要坚持,就会距离公平正义越来越近!也唯有坚持,才可能距离公平正义越来越近!
辩护律师简介
07
毛洪涛
北京市东卫律师事务所
管委会主任
全国优秀律师
全国律协刑事专业委员会委员
ALB“中国十五佳诉讼律师”
李金龙
北京市东卫律师事务所
重大疑难争议解决团队律师
北京大学法学学士、刑法学硕士
(章海、宫万路、曹兴华、张佳伟、田奎、陈文涛等律师也不同程度地参与过本案办理)
(信息来源于:德和止争)
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制作:韩 雪
审核:冯发海
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东卫以“学院派”为特色,成立有多个法律智库平台,设有齐全的专业机构,举办多次高端论坛,专业能力领先同行。同时,东卫还与多个海外法律服务机构保持长期合作关系,能为客户提供全方位、多样化、国际化的法律服务与支持。
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律所卓越品牌影响力
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北京商务服务业创新品牌100强
全国商联法律维权服务中心律师团成员
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北京市市级行政事业单位法律定点服务单位
全国律师行业优秀共产党员
北京榜样·十大律师楷模
北京市优秀律师
三八红旗奖章
北京市司法行政系统先进集体
“今日头条”年度最佳合作律所
中国优秀知识产权律师榜TOP50
北京市破产管理人协会优秀团队
中国房地产业营销协会副会长单位
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