基本案情

2013年至2017年，正处于全国性的地产、基建大发展阶段。期间，某民营企业陆续承建了当地城投公司所属的7个工程建设项目。在工程建设过程中，因工程款拨付条件严苛、程序繁琐、耗时较长，而工程建设上有些款项支付又比较着急，主要是支付材料商的材料款以及重大节日前支付农民工工资。

为保障工程顺利进行，双方便采用由民营企业家B向城投公司出具借条，经时任城投公司总经理A签字审批，城投公司财务部陆续以借款方式向民营企业拨付急需的工程款。

经查，所有拨付的款项均实际用于城投公司的在建项目。后续，出借款项也基本上都折抵工程款做平账处理。只不过由于工作疏忽，有些是在三个月内就进行了折抵工程款平账处理，有些超过了三个月才进行折抵工程款的平账处理。而还有一些，因为城投公司的原因，比如项目未立项导致无法正常拨付工程款，以借款方式支付的工程款就一直挂账，截止案发仍未平账处理。

经办案机关委托会计师事务所对借款的金额及使用进行了司法会计鉴定，鉴定意见指出：2013-2017年，民营企业家B在承建当地城投公司7个工程建设项目过程中，经时任城投公司总经理A签批，共计借款37次，总金额为1.1亿余元。其中，超过三个月未归还的金额为8021万余元，其中1570万元截止案发前未归还。

检察机关据此指控，2013-2017年期间，时任城投公司总经理A，利用职务便利，与承建城投公司项目的民营企业家B共谋，将城投公司公款擅自挪用给民营企业家B使用，进行营利活动。挪用公款金额为8021万余元，其中有1570万元尚未归还。对应的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑。其中，检察机关给城投公司总经理A该罪的量刑建议为无期徒刑，给民营企业家B该罪的量刑建议为15年有期徒刑。

北京市东卫律师事务所毛洪涛、李金龙律师接受委托担任民营企业家B的辩护人，对挪用公款罪进行无罪辩护。

争议焦点

指控逻辑

检察机关的指控逻辑如下：

第一，城投公司总经理A签字决定出借资金不符合国有资产管理规定。城投公司属于国有企业，城投公司的资金自然属于公款，城投公司对外出借资金有严格的适用条件和审批程序，具体应当由城投公司报国有资产监督管理机构审核，然后再报政府审批。但本案中，仅由时任城投公司总经理A签字，未经国有资产监督管理机构审核、未经市政府审批，就擅自将城投公司的国有资金支付给个人，属于挪用公款。

第二，工程款与借款是不同的法律关系。工程款的支付，应当严格按照施工合同的约定来进行。如果未达到工程款的拨付条件，以借款方式提前支付工程款属于挪用公款。即使达到工程款的拨付条件，施工企业也可依正常法律程序去索要工程款，这不能成为挪用公款的阻却事由。

第三，民营企业家B与城投公司总经理A两人存在不正当利益关系。经查，民营企业家B曾多次向城投公司总经理A行贿，城投公司总经理A在监委调查笔录中称曾承诺A，在承建过程中，如果A缺资金可由城投公司先行借款支持。因此，城投公司总经理A与民营企业家B存在挪用公款的主观犯意。

辩护意见

辩护人经全面梳理在案证据、调查取证、当庭发问以及深入研究有关法律规定、实务判例后认为，本案属于建设工程领域典型的以借款方式支付本应支付的工程款的情况，借款均是发生在工程已完成相应进度甚至是超量完成，所借款项也都实际用于城投公司的工程建设项目，随后也都以工程款对借款进行折抵平账（部分因手续原因未能及时折抵）。

而且经辩护人调查取证，截止案发前，不是民营企业家B挪用城投公司的公款使用，而是城投公司尚拖欠民营企业家B多达1.2亿的工程款，在这种情况下，强行割裂借款和工程款之间的实质关联，强行认定8021万元的挪用公款罪以及1570万元的未归还，既违背客观事实，也有违法律规定，更不符合国家平等保护产权、保护民营企业的司法政策。

因此，就民营企业家B涉嫌构成挪用公款罪共同犯罪，拟作无罪辩护。具体理由如下：

（一）本案中，究竟是擅自挪用公款给个人使用，还是以借款方式支付本应支付的工程款

挪用公款罪的本质，是公款私用、谋取私利。如果民营企业家B自身根本没有资金和能力去承建地方城投公司的上述7个工程建设项目，在根本没有开工或者是根本没有达到相应工程进度的情况下，伙同时任城投公司总经理A，利用A的职务便利，完全依靠地方城投公司违规拨付的借款来完成工程建设，然后赚取项目工程的承建利润，这属于典型空手套白狼，等于说是用国企的钱来给私人赚钱，这确实构成挪用公款罪。

但如果民营企业家B并不是空手套白狼，而是在工程项目已经完成相应进度、甚至是超量完成应当拨付工程款的情况下，因为工程款拨付程序繁琐、周期较长或者其他客观原因导致暂时的工程款拨付困难，为了不耽误项目进度，城投公司在工程完成进度应当拨付工程款的范围内，以借款形式支付部分工程款，且款项也实际用于城投公司的工程项目，则顶多属于财务上的违规，没有实质改变公款的用途，不构成挪用公款罪。

那么，问题的焦点就在于民营企业家B是否属于空白套白狼？在借款时点，工程进度究竟如何，借款金额是否在已完成工程量应当拨付工程款的范围内？

对于这些关键问题，本应当由控方来举证证明，因为按照法律规定，刑事案件中证明被告人有罪的举证责任是由检察机关来承担的。但在本案中，检察机关并未拿出确实、充分的证据来证明上述事实，比如什么时间针对哪一个工程项目的哪一笔借款，当时工程进度如何，按合同应当拨付的工程款是多少，为何没有按时拨付工程款，借款金额是否超出了应当拨付的工程款？最终，检察机关是直接以推定的方式来完成举证，认为所有借款都是不符合工程款拨付条件才去借的，如果符合工程款拨付条件就不用借款了。

针对于这个问题，辩护人通过当庭发问时任城投公司总经理A以及民营企业家B的方式试图还原事实真相，两人的当庭口供都明确否认挪用公款的事实存在。

时任城投公司总经理A当庭明确答复：都是工程已经完成相应的进度，但工程款拨付程序相对麻烦，至少需要一个月以上的时间，甚至有的项目缺乏立项手续导致无法正常拨付工程款，而为了保证城投公司在建工程的顺利进行，保证农民工工资的按时发放，所以才同意城投公司在已完工工程款50%的范围内，先以借款的形式支付工程款，每次同意借款前都是让城投公司的财务部联合工程部对完成工程量进行测算之后才签字的。而且实际上所借款项均实际用于城投公司的在建工程，有工程款做抵押，后续也用工程款冲抵，并没有改变款项的使用性质，也不会给国有资金带来灭失风险。在工程建设领域，以借款方式支付工程款较为常见，是一项潜规则，而且这对作为开发商的城投公司是有利的。

民营企业家B当庭答复：一是自己不是空手套白狼，自己有承建项目的资金和能力，并举出自己当时除了承建城投公司的上述项目，还同时承建了其他诸多的工程项目。二是城投公司的所有借款，都是针对具体工程项目的，都是在工程完成相应进度而且都是超量完成的情况下，以借款方式拨付工程款而已。自己承接城投公司的项目，都是被拖欠工程款的，不存在提前拨付工程款的情况。

综上，辩护人认为，仅就现有证据，检察机关并未举证证明是在没有完成相应工程进度、不符合工程款拨付条件的情况下擅自挪用公款的事实，反而两位被告人当庭供述证实是在已经完成相应工程进度、在应当拨付工程款的范围内以借款形式拨付工程款，因此，从事实和证据的角度，现有证据不足以认定挪用公款罪。

（二）部分项目由于城投公司原因，导致项目手续不全无法正常拨付工程款，只能长期以借款方式挂账，不能认定为挪用公款的加重情节

根据《刑法》第384条的规定，挪用公款数额巨大不退还的，构成挪用公款罪的加重处罚情节。本案中，检察机关在认定挪用公款罪的基础之上，还认定了1570万属于未归还。但经过辩护人调查取证，发现事实情况并非如此。

第一，经过辩护人调查取证，发现至少在两个项目工程中，是由于地方城投公司的原因，在项目立项手续不完备的情况下，要求民营企业家B先行施工。因为项目立项手续不完备，导致无法按照正常程序拨付工程款，只能先以借款形式支付。其中，有一个工程项目到案发时仍未补齐手续，导致无法确认工程款并对借款进行折抵，只能以借款形式长期挂在账上，这属于特殊情况，不能机械认定为挪用公款，而且还认定为未归还的加重情节。具体如下：

工程1（未批先建）：项目初始，由于城投公司没有办理好土地项目开发手续，导致项目缺乏相关施工手续，而由于其他政策因素项目需要先行启动，经城投公司内部招标后就先由民营企业家B施工，因而该项目属于未批先建项目。按合同和推进项目的开展，支付工程款没有适当的公司主体，税票和支付途径均不明确，因此只能先以借款形式推进项目，后期再冲抵工程款。直到案发，该项目的立项手续也一直没有办下来，导致无法确认工程款并对借款进行折抵，所以这个项目的借款就只能一直挂在账上。无论如何，这是由于城投公司的原因导致不能正常拨付工程款，而对于民营企业来说，工程干完了，也交付使用了，无论是借款，还是工程款，拿自己该拿的钱，这是合理合法的，不能认定为挪用公款，更不能认定为未归还。

该工程中涉及的借款：2015.8.20借款150万，2015.9.22借款300万元，2015.10.29借款400万元，2015.12.4借款620万元，2015.12.17借款100万，2016.1.22借款500万，2016.3.23借款500万，2016.11.25借款160万元。

工程2（危房改造）：2015年年底，城投公司临时按照政府要求启动全市中小学危房改造项目，实际分布于市里99个施工点，各个施工点位置偏远工程量较小，且要求必须在2016年2月中旬验收完成，以保证春季学期使用。该工程属于应急项目，时间紧、任务重，仓促上马，当时未招标，开不了发票，也无法按照正常程序拨付工程款，只能以借款方式来支付。民营企业家B同样是工程干完了，也交付使用了，但迟迟拿不到工程款，只能同意城投公司以借款方式支付工程款。

（三）不能一方面城投公司拖欠民营企业上亿工程款，另一方面却将民营企业以借款方式获得部分工程款认定为挪用公款

经过辩护人调查取证，截止案发时，城投公司尚拖欠民营企业家B高达1.2亿元的工程款。这个数额是经过双方对账并加盖城投公司公章确认的金额。对该份证据，公诉人认可其真实性，但认为与本案是否构成挪用公款没有关联。公诉人认为，拖欠工程款与挪用公款是两个不同的法律关系，城投公司拖欠民营企业工程款，民营企业可以去法院起诉依法追讨，但不能去挪用公款。

辩护人认为，无论如何，不能一方面城投公司拖欠民营企业1.2亿余元的工程款不支付，另一方面却启动刑事案件，将以借款方式支付工程款的行为认定为挪用公款罪，对民营企业家B判处重罪重刑？这是严重矛盾的两个事实，不是一句简单的工程款与借款是两码事、两个法律关系就能够说清楚的。刑事案件，关涉当事人的定罪量刑，应当经得起历史和人民的检验。

（四）司法会计鉴定严重违法不能作为定案证据使用

根据团队多年的实务办案经验，在有冤假错案的场合，经常会出现各类违法司法鉴定意见的身影。具体到本案：

第一，委托鉴定事项本身就公然违法。司法会计鉴定意见，是指在诉讼活动中，为了查明案情，由具有专门知识的人员，对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验，对需要解决的财务会计问题进行鉴别判断，并提供意见的一项活动。

可知，司法会计鉴定是对案件中涉及的财务会计问题进行鉴定并发表意见，对于案件涉及的非财务会计问题尤其是定罪量刑问题则不能发表鉴定意见。

但本案监察委的委托事项，竟然是“对城投公司总经理A利用职务便利，以个人名义将城投公司的资金借给民营企业家B使用，对挪用的公款金额及使用情况进行司法会计鉴定”。

委托事项本身已经明显超出了会计鉴定的范畴，涉及对被告人行为的定性问题了，如果可以这样的委托事项出具鉴定意见，那就不是鉴定意见了，而是“以鉴代审”了。

第二，使用讯问笔录作为鉴定材料明显违法。司法会计鉴定，针对案件中涉及到的财务问题，依据的也只能是财务会计资料。但该司法会计鉴定，在鉴定材料以及鉴定过程中，竟然大量使用被告人的笔录，这无疑是明显违法的。

被告人的口供笔录，作为言辞证据，其内容的真实性、取证的合法性以及目的的关联性尚存在不确定性，需要经过开庭举证质证进行法庭调查后由人民法院来依法审查。

而且，根据我国现行的与会计鉴定相关的法律、法规及规章可知，对于会计类司法鉴定，鉴定材料明确只能限定于【会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料】，而且严令禁止使用【犯罪嫌疑人供述】等非财务会计资料形成。对于依据非财务会计资料得出的司法会计鉴定意见，根据有关法律规定及司法判例，应当适用“违法则无效”的司法规则，对鉴定意见不予采信。

（五）指导案例观点：以借款形式提前支取工程款，仅属于违约提前领取工程款的行为，不具有挪用公款罪的特征

辩护人注意到，在建设工程施工领域，建设单位拖欠施工单位工程款是行业普遍现象。在拖欠工程款的情况下，为了保证工程项目的继续施工，双方协商先以借款形式支付部分工程款，也是常见现象。对此，辩护人检索到湖南省益阳市中院（2019）湘09刑终92号指导案例，《人民法院案例选》2020年第2辑作为审判指导案例选用。该指导案例证明，只要双方存在真实的施工关系，只要双方确实存在工程款债权债务关系，即使通过疏通关系，以借款形式提前向发包方支取部分工程款，并在工程交付后将该借款作为工程款一并清算，仅属于违约提前领取工程款的行为，不具有挪用公款罪的特征，不能以挪用公款罪（共犯）定罪处罚。

【2023-03-1-403-006】

徐某峰挪用公款案

以借款形式提前支取工程款行为性质的认定

关键词：刑事 挪用公款罪 借款 提前支取工程款

基本案情

2013年10月至2015年2月期间，被告人徐某峰利用曾某科（时任某县房管局局长）管理某县廉租房与公租房建设的职务之便，违反合作协议，提前获得在建工程款项共计762万元。

具体事实如下：

1．2013年10月至2015年12月期间，某县房管局与被告人徐某峰签订了二份合作开发建设公租房和二份合作开发建设廉租房合同。该建设合同均以某县房管局所有地块为建设用地，以某县房管局为建设单位，向某县建设局报建公租房与廉租房，但实际施工承建方为被告人徐某峰。曾某科在管理该廉租房与公租房建设的过程中，利用职务之便，违反与施工承建方签订的房屋验收合格交付后一次性付清房款协议，在房屋未建设竣工交付之前，应被告人徐某峰的请求，不经某县房管局集体研究和报告某县保障性安居工程工作领导小组，个人决定，先后多次以借款的形式提前向其拨付工程款项共计472万元。在工程竣工交付使用后，被告人徐某峰与某县房管局对该笔借款进行了工程款清算。

2．2013年10月至2015年12月期间，某县房管局与被告人徐某峰签订了一份在某县太某街合作开发建设公租房的合同，该建设合同以被告人徐某峰所有使用权地块为建设用地（该地块在房屋交付后于2015年已过户到房管局名下），以某县房管局为建设单位，向某县建设局报建，实际施工承建方为被告人徐某峰。曾某科在管理该公租房建设的过程中，利用职务之便，违反与施工承建方签订的房屋验收合格交付后一次性付清房款协议，应徐某峰的请求，不经某县房管局集体研究和报告某县保障性安居工程工作领导小组，个人决定，以借款的形式先后分别于2014年8月14日和2014年12月17日两次支付房屋收购款90万元和200万元。在工程竣工交付使用后，该笔工程款被告人徐某峰与某县房管局进行了工程款清算。该公租房自2015年1月23日后陆续出租。

湖南省南县人民法院于2018年12月27日作出（2017）湘0921刑初329号刑事判决：被告人徐某峰无罪。判决后，湖南省南县人民检察院提起抗诉。湖南省益阳市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）湘09刑终92号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

裁判理由法院生效裁判认为：被告人徐某峰在承建某县房管局公租房、廉租房的建设工程中，通过曾某科以借的方式获得了762万元工程建设款，在工程竣工交付使用后均与某县房管局进行了工程款清算，没有改变该款用途，且该款项无须归还，不具备挪用公款罪具有的转移公款的占有、使用，事后还须归还的本质属性。被告人徐某峰的行为不具备挪用公款的犯罪构成要件。公诉机关指控被告人徐某峰犯挪用公款罪的罪名不成立。据此，判决宣告被告人徐某峰无罪。

裁判要旨：挪用公款罪不以非法占有公款为目的，而是以归还为前提，非法转移公款的占有、使用，从而使公款处于流失的风险之中。建设工程施工过程中，施工方违反与发包方签订的房屋竣工验收后一次性付清房款的约定，通过疏通关系，以借款形式提前向发包方支取部分工程款，并在工程交付后将该借款作为工程款一并清算，属于违约提前领取工程款的行为，不具有挪用公款罪的特征，不能以挪用公款罪（共犯）定罪处罚。

关联索引：《中华人民共和国刑法》第384条

一审：湖南省南县人民法院（2017）湘0921刑初329号刑事判决（2018年12月27日）

二审：湖南省益阳市中级人民法院（2019）湘09刑终92号刑事裁定（2019年4月10日）

结语

制作：徐慧迪

审核：冯发海

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