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东卫研究 || 东卫（青岛）分所秦建军、隋佳：证据先行登记与保存行为相关实务探析

2025-10-29

摘要：证据先行登记与保存，是行政执法环节中的一项证据保全行为。在实践中常因超过保存时效、对象缺乏关联性、操作不规范等，引发程序违法风险。本文将通过证据先行登记保存与查封、扣押的对比分析，以实践中案例为切入，探究证据先行登记保存的适用条件、程序要求以及可诉性等，以期对行政执法机关依法、合理行政有所帮助，避免其陷入诉讼风险。

关键词：证据先行登记与保存强制措施可诉性程序合法

证据先行登记保存是《行政处罚法》规定的一项证据保全措施，与查封、扣押之间有本质的区别，两者在法律依据、实施主体、实施程序以及时间限制等方面有明显的不同。但实践中不少行政机关直接以证据先行登记与保存的名义行查封、扣押之实，导致了相应的行政行为被确认程序违法。

法律依据与适用

《行政处罚法》第五十六条中明确，抽样取证可以用于行政机关证据收集工作。在证据可能灭失或者之后难以取得的情况之下，经过负责人批准可以登记保存，在七日之内处理。在保存期间，当事人以及相关人员不能对证据销毁或者转移。

（一）适用条件分析

从以上规定不难看出，证据先行登记与保全，应当在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才能予以适用。这就要求行政行为符合适当性原则以及均衡性原则。在适当性原则中，行政行为作出时应与实现行政目标相一致；在均衡性原则中，要求行政行为的作出不能给行政相对人造成的损害超过实现该行政目的所带来的价值。总结起来，先行登记与保全的适用可以归纳需满足以下四个特性要求：紧急性、关联性、程序性、时限性。紧急性，即仅适用于证据可能灭失或事后难取得的情形；关联性，即拟保存的证据系与违法行为直接关联的证据，不得扩大至与违法行为无直接关联的财物；程序性，即在采取行为之前，必须先行经过了执法机关负责人的审批；时限性，即保存时限七日为不可变期间，超期保存行为违法。

（二）行为性质分析

关于先行登记与保全行为的性质，有两种性质之争，一种认为属于行政措施，且实务中不少部门规章也将该行为规定为强制措施，如认为先行登记保存是行政机关为防止证据损毁，依法对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，依附于行政处罚行为。另一种认为属于行政处罚过程中的证据保全的一种行为，不属于行政强制措施。如认为“作为一种证据收集和保全措施，先行登记保存的对象可能与查封、扣押的对象存在一定的重叠现象，……但二者的区别还是比较明显的，一个是行政执法环节的证据程序规则，一个是行政执法过程中独立的行政强制措施。”笔者更倾向于认定先行登记保存属于行政处罚过程中的一项保全证据的过程性行为。原因有：第一，其与《行政强制法》已经明确的强制措施有明显的实施主体、实施程序上的不同；第二，《行政强制法》制定实施的时间在《行政处罚法》之后，相比较而言《行政强制法》对行政强制措施采取了限缩性界定；第三，证据先行登记保存是行政处罚行为前的一环，其效力被随后作出的行政处罚决定所吸收，虽然是行政机关借助公权力采取的行为，但本质上是一种取证方式。最高人民法院案公布的2024-12-3-002-003参考案例，为证据先行登记保存这一行为的定性提供较为清晰的指引，即认定“在执法程序方面，先行登记保存属于证据收集和保存行为，而非行政强制措施，其是一种执法手段，是行政行为中的一个环节，不是最终的处理结果。”但实务中不少部门的规范性文件中仍然保留先行登记保存属于行政强制措施的表述，因此，仍有待出台相关法律位阶方面的规定，对该问题予以明确。

（三）保存主体问题分析

从《行政处罚法》第五十六条规定来看，证据先行登记保存的主体并没有进行明确规定。当事人作为证据的保存主体没有争议，但执法机关能否作为保存主体尚无法律层面的明确规定。实务中，一些部门和地方的规章制度对证据先行登记保存的主体有所规定。如，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条第一项规定，办理行政案件时可以采取行政强制措施，包括物品、场所的扣留查封、先行登记保存、抽样取证以及财产冻结。《交通运输行政执法程序规定》第一百二十四条第一款规定对于依法先行登记保存的财物，执法部门应当妥善保管，不得使用、挪用、调换或者损毁。造成损失的，应当承担赔偿责任。”从以上规定看，实务中证据先行登记保存由执法机关保存的做法，还是比较普遍的，不少法院也理所当然将执法机关作为证据先行登记保全的主体。这主要也是源于以上对证据先行登记保存性质的认定分歧，将证据先行登记保存认定为强制措施的观点认为由执法机关保存实属正常，但如果只是一种证据保全措施，应当由当事人自行保存。笔者注意到有些行政执法机关对证据先行登记与保存对适用明显采取了审慎态度，因为一旦适用不当就可能存在程序违法的风险。

与查封、扣押措施的区分

先行登记保存与查封、扣押，一个是行政执法环节的证据取证行为，一个是行政执法过程中的独立的行政强制措施。实务中，可以主要从以下几个方面注意二者的区别：

一是适用条件与法律属性存在差异。先行登记保存旨在保全案件证据，其采用前提是证据存在灭失或日后难以获取的风险。作为行政处罚程序中的一个环节，该措施通常不允许当事人单独申请行政复议或提起行政诉讼。但这并意味着存在超期保存的情况下，行政相对人就丧失了救济方式。如最高人民法院公布的案例，因行政机关逾期不作处理，先行登记保存已经转化为一项违法的具体行政行为，此时相对人就获得了相应的救济权利，该行为就具有了可诉性。查封、扣押作为法定的行政强制措施，旨在制止违法行为、防止证据灭失或避免危害发生，尽管该措施客观上具有保全证据的效果，但这并非其核心或唯一目的。作为一个独立的具体行政行为，查封、扣押具有可诉性，当事人有权依法对其申请行政复议或提起行政诉讼。

二是法律依据与实施主体存在区别。先行登记保存仅适用于拥有行政处罚权的行政机关，其依据为《行政处罚法》第五十六条，并需根据具体情况实施。因此，查封、扣押的实施主体必须是获得法律、法规明确授权的行政机关。

三是程序规则与时限要求存在差异。先行登记保存属于取证程序，须由执法人员与当事人现场清点、登记证据，并经双方签字确认。同时，执法机关须在七日内对该证据作出处理决定。这个期限属于固定期限，不存在经批准延长的问题。如果经调查不符合条件，应立即解除；如果需要查封、扣押，必须按照查封、扣押的权限和程序办理相关手续。相较而言，查封、扣押在程序上则严格得多，且期限上也较长。《行政强制法》规定，查封扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经批准可以再延长三十日的期限，即达到六十日。

四是针对对象和法律效力不同。就对象而言，先行登记保存针对的是可以作为行政处罚的证据，证明相对人行为违法的财物和资料，一般情况下是易于移动的动产；查封、扣押针对的是行政相对人可以用来继续从事违法行为的财物、场所和设施等，包括动产和不动产，但二者可能会出现重叠和一致的情况。就法律效力而言，先行登记保存虽然当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据，但并不全部限制当事人使用该证据物品；查封、扣押是暂时限制当事人对财物的使用或处分的。

需要注意的是，先行登记保存与查封扣押两者不是对立关系的，不是适用了先行登记保存就不能再适用查封扣押。如执法人员在查处某单位违法行为时，对可能灭失的证据可以先行登记保存。同时，针对该单位可能造成严重污染的设施、设备，还可以同时实施查封扣押，以制止违法行为、避免危害发生。

司法实践中的裁量标准

（一）关于证据可能灭失或者以后难以取得的认定标准

证据先行登记保存，按照《行政处罚法》的规定的适用条件很单一，即“证据可能灭失或者以后难以取得”，但适用起来却因执法人员主观因素以及案件的差异，屡屡存在不应进行证据先行登记保全而适用的情况。因此要求行政机关作出行政行为时应当遵循比例原则，即行政机关为达到其行政目的而实施的行为应符合适当性，且应对相对人损害最小。先行登记保存仅能够在无法通过调查笔录、视听资料、勘验笔录等形式收集并认定违法行为的情况下使用。在（2019）豫04行终100号案件中，法院认定采取将涉案车辆作为证据实施先行登记保存的行为，违反比例原则，依法判决确认交通运输局执法局针对涉案车辆实施的先行登记保存行为违法。

（二）关于证据先行登记保存的关联性认定

作为证明案件事实的关键证据，内容必须与违法行为存在直接、必然的联系，如任意扩大适用范围，实质上是以合法形式之名行变相扣押之实。例如，在如皋市人民法院审理的（2016）苏0682行初118号中，法院认为，该案件所涉及的小型货车不是认定非法砍伐树木的违法事实的必要条件，并且该车辆也不存在灭失或者之后无法取得的可能性，对于上述违法事实的认定可以通过现场勘探等措施完成，公路站所实施先行登记保存不具有合理性。又如，在安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01行终340号中，法院认为，交通运输管理所对牵引车牵引的挂车未随车携带《道路运输证》而采取先行证据保存时，在案涉牵引车未有违法行为发生的情况下，将该车一并予以保存，无事实和法律依据，应认定违法。

（三）关于证据先行登记保存的可诉性认定

实践中将证据先行登记保存行为定性为行政处罚的一个环节的观点，认定证据先行登记保存不能单独提起行政复议或诉讼。在湖南省高级人民法院审理的（2017）湘行终100号案件以及四川省攀枝花市中级人民法院审理的（2019）川04行终82号中，可以看出，法院裁判观点为，先行登记保存的目的是为了保存案件的证据，是行政执法过程中的取证行为，行政机关在作出证据保全后随即作出了行政处罚决定，因此被诉证据保全行为只是作为行政处罚前的程序性行为，该行为被后续的行政处罚决定所吸收，不产生独立的行政法律效力，不具有可诉性。

但如果行政机关以证据先行登记保存为名，对相对人的财物实施查封、扣押之实，则属于变相的实施行政强制措施，未遵循相关程序规定，对当事人的权利义务产生实际影响，依法具有可诉性。如舟山市普陀区人民法院审理的（2020）浙0903行初34号的认定。另，前述提到的最高人民法院入库案例已明确，行政机关采取先行登记保存证据措施应严格在期限内作出处理，延续登记保存和变相超期保存行为，甚至长时间未进行处理没有法律依据，行政执法程序违法。

针对证据登记保存问题的几点建议

笔者注意到，相关部委对证据登记保存已采取了审慎的适用态度，如《交通运输部关于严格规范公正文明执法的意见》（交法发〔2021〕53号）要求“（九）依法审慎实施行政强制和证据登记保存措施”。因此建议行政执法机关综合案件情况，审慎适用该项取证方式，非必要不适用。

（一）综合运用证据取证方式，减少对证据先行登记保存的依赖

在日常行政执法实践中，应当依据执法对象特性与具体法规适用情形，精准选择证据收集方式。《行政处罚法》等相关法律法规规定的证据种类及形式很多，对于违法事实清晰、证据不易即时灭失的案件，可综合运用调查询问笔录、现场视听资料、勘验检查记录等常规证据形式固定案件事实，避免过度依赖证据先行登记保存措施。

（二）规范制作执法文书，严格遵循规范化操作流程

首先，规范文书送达。制作《证据先行登记保存通知书》时，必须采用法定格式文本，通过直接送达方式交由当事人签收，并留存送达签收证据，确保程序合法有效。其次，严谨制作清单。编制证据保存清单时，应当场完成物品清点登记工作。当事人在场的，需由其全程见证；当事人无法到场的，应邀请两名以上无利害关系人作为见证人。登记内容须完整记录物品名称、规格型号、物理特征、包装状态及提取位置等信息，形成书面清单后，由当事人或见证人逐页签字（盖章）确认，切实保障登记内容的真实性和可追溯性。

（三）依法实施事先审批，到期立即解除或依法采取其他措施

实施先行登记保存措施，必须经行政机关负责人批准，绝不能仅凭执法人员的个人冲动或感情用事，因此应从源头上防范执法的随意性。作出这一具体行政行为，必须经过规范的审批流程，而且还必须是事先审批。行政行为的程序合法性，要求行政行为不存在后补情况。另行政执法机关必须遵循七天保存期限的规定，到期立即解除，如确需进行查封、扣押，应当履行相应的手续后才能实施。