近年来，笔者参与辩护了数起涉众型诈骗案件，有的案件在全国具有重要影响力。在办案过程中，笔者发现这类案件在公诉过程中存在一些共同的问题：1.公诉机关监督职能缺位；2.抽象、模糊指控；3.对罪与非罪不做区分；4.完全忽略被告人与被害人签订的合同；5.指控首要分子证据不足；6.对可以通过民事途径解决的案件作刑事处理。
本文所说的涉众型诈骗案件不包括电信诈骗案件。
众所周知，检察机关也就是公诉机关是我国的法律监督机关，其对公安等侦查机关的侦查活动负有法律监督的义务。但就笔者参与的几起涉众型诈骗案件来看，相关检察机关不同程度地存在法律监督职能缺位的问题。在这几起案件中，侦查机关在案件办理过程中存在大量违法行为，如抢管辖、插手经济纠纷、刑讯逼供等，检察机关本应对这些违法行为进行纠正却没有纠正，而是对侦查机关的起诉意见照单全收。
比如在某知名饮料公司全国销售总监等十四名高管涉嫌诈骗案中，大部分嫌疑人的所谓犯罪行为与办案机关所在地没有任何关系，当地司法机关绝对没有管辖权，但公诉机关仍然将案件起诉到法院。该案经过我们辩护人及被告人家属的努力，法院已将大部分嫌疑人的起诉退回公诉机关。
公诉机关监督职能缺位的一个重要表现是公诉人违反法律的明确规定不提审犯罪嫌疑人或不认真提审。前述案件中，公诉人在长达8个月的时间里，在审查逮捕和审查起诉两个阶段从来没有提审过嫌疑人。经过我们辩护人努力，该公诉人已被决定回避。
指控一起诈骗案件，比如甲是嫌疑人，乙为被害人，则证明标准必须包含以下条件方可提起公诉：必须有证据证明甲采用虚构事实、隐瞒真相的方式欺骗了乙。当然还必须有其它条件，如乙必须有损失等，但无论如何上述条件是一个必要条件。
涉众型诈骗案件的嫌疑人少则十几人，多则上百人，被害人动辄上千人甚至几千人。整个案件是由成百上千甚至几千起诈骗案件组成的，调查难度非常大。那么能不能因为调查难度大就降低证明标准呢？从我国现行法律的规定来看，无论是单一的诈骗案件还是涉众型的诈骗案件，其证明标准都应该是一样的。即涉众型诈骗案件中的每一起诈骗案件的证明标准都应当达到前文说到的条件。
令人遗憾的是，笔者参与辩护的几起涉众诈骗案件全部没有达到前文中的证明标准，基本上都是抽象、模糊式指控。例如某公司代理商户上架拼多多、美团诈骗案。该公司的基本行为模式如下：通过电话邀约商户到某地（通常为当地酒店）参加宣讲会，然后与商户签约代理其上架拼多多、美团业务。毋庸讳言，宣讲过程中有一些夸大其词的内容，有些欺诈程度较深的宣传方式认定为诈骗行为问题也不大。笔者想说的是几千起诈骗案件的指控没有一起精准指控，即没有指出到底哪一个销售人员诈骗了哪一个被害人。例如A是嫌疑人，其到底诈骗了谁？B是被害人，其到底被哪一名销售人员诈骗？全部不清楚，没有一起精准指控，全部是抽象、模糊指控。只说某某某采用虚构事实、隐瞒真相的方式实施诈骗，涉嫌金额多少，但不指明其到底采用何种方式诈骗了谁。这种指控方式不但达不到现行刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，连已经废止的“事实基本清楚，证据基本充分”的证明标准也达不到。
在某艺术品公司诈骗案中，公诉机关为了进行这种抽象、模糊指控，还模仿“套路贷”创造了“套路骗”的概念。可是，司法机关将套路贷行为直接认定为诈骗行为的做法已经遭到刑法理论界的严厉批判。例如清华大学张明楷教授有如下论述：“在当前的司法实践中，出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。然而，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名。因此，从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪没有任何意义；“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。
一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助“套路贷”这一概念，完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定一个行为是否构成诈骗罪。”
可见，公诉机关创造“套路骗”概念的做法严重背离了罪行法定原则。
抽象、模糊指控带来的直接后果就是把嫌疑人的全部销售金额均算作犯罪数额，可是，涉案公司并不是纯粹的诈骗公司，也不是无对价交付财物。其有的宣传方式并不能算诈骗行为，有的商户称销售人员没有对其进行欺诈，甚至有的商户通过公司服务还获利不菲。这种情况下把全部销售额算作诈骗金额明显不当。
这个问题前文已经提到。例如某考试培训公司诈骗案，公诉机关指控该公司进行的收费培训是一种诈骗行为，因为其进行了虚假宣传，例如夸大考试通过率，称能拿到真题等。笔者以为，如果称能拿到真题可以认为构成诈骗，但单纯的夸大考试通过率不应当认定构成诈骗。比如售楼人员声称房价会上涨而劝他人购买住房，即使房价后来下跌，也不能认定为欺骗行为。再如，一般性地对投资者声称其投资极为安全必定获得回报的，不是欺骗行为。之所以这种行为不能认定为诈骗行为是因为这种行为是一种对未来的判断而不是已经客观存在的“事实”，既然不是事实就不存在虚构事实的问题，也就不能认定为诈骗行为。
需要说明的是，该培训公司确实提供讲课、发放试题等培训活动。该培训公司有几十名销售人员，每一名销售人员采用的销售方式不同，有的夸大考试通过率，有的称能拿到真题，有的说考试不过退款，有的没有任何欺诈行为等。同一名销售人员对不同的客户采用的销售方式也不同。这其中可能只有称能拿到真题的销售方式能够构成诈骗。笔者以为对每一名销售人员对不同被害人的销售方式应当仔细区分，对其诈骗金额的指控不应当是其销售总额，而只应当是其采用诈骗方式销售的数额。但现实是公诉机关根本不做任何区分，直接将其销售总额认定为诈骗数额，将公司的全部销售额认定为首要分子的诈骗数额。
也就是说，一筐鸡蛋有一个是坏的，公诉机关直接认为整筐鸡蛋全部是坏的。这种对罪与非罪不做区分的指控方式导致的直接后果就是可能大幅度不当增加被告人的刑期。
本文所举案例中嫌疑人与被害人都要签合同。从合同内容看没有任何欺诈内容，双方权利义务约定很清楚，被告人完全不可能构成诈骗类犯罪。但公诉机关对合同完全忽略，原因主要是被害人说自己没有仔细看合同。
从证据类型来看，合同属于客观证据，口供等言词证据属于主观证据，而客观证据的效力高于主观证据。在客观证据和主观证据发生矛盾时应当采纳客观证据。另外，被害人虽然说自己没有仔细看合同，但首先，本文所举案例被害人的投资都不是小数，少者几千，多者几十万，其怎么可能不仔细看合同呢？没仔细看合同的说法不符合常理。其次，是否仔细看过合同只有被害人本人知道，无法得到证实。在事实存疑时要坚持有利于被告人的原则，即认为被害人仔细看过合同。第三，理论界有观点认为，其能够仔细看合同而不看属于能够自我保护而疏于保护，在这种情况下，作为国家预防社会侵害最后手段的刑罚也没有必要保护其利益。
本文所举案例均存在证明首要分子主观犯罪故意证据不充分、完全没有证据，甚至存在相反证据的问题。具体来说，就是没有充分证据证明对客户进行欺诈系首要分子指使或纵容。在上述涉案公司中均存在不准欺诈的明文规定，有的还张贴在办公区域，甚至有的员工因为欺诈受到处罚。在这种情况下如何认定首要分子的主观犯罪故意？当然，依照相关理论可以进行推论，即依据证据进行严密的逻辑推理，推论出员工实施欺诈行为系首要分子指使或首要分子对欺诈手段明知而纵容或放任。但遗憾的是，上述案例的起诉书中完全看不到推论过程，而是径行认定首要分子具有诈骗的犯罪故意。这种径行认定给人一种欲加之罪，何患无辞的感觉。
可以通过民事途径解决的案件一般不作刑事处理是我国刑法理论的通说。本文所举案例中的公司均为合法注册，有真实的办公地点，嫌疑人均没有逃跑，所有纠纷均可以通过投诉、诉讼等民事途径解决。案卷中也有大量通过民事途径解决的例子，甚至有的案件法院判决被害人违约。严格说来，将这些案件作为刑事案件处理有违刑法的谦抑性原则。
以上是笔者发现的当前涉众型诈骗案件公诉过程中普遍存在的几个问题。
作者简介
