内容提要:
作者通过对已公布的4年间10宗类案的判决书进行的详细数据量化分析，总结出此类案件的总体特征、定罪规律、量刑规律，得出此类案件判决定罪准确，量刑总体均衡的结论。分析成果对于侦、检、法机关和辩护律师都有一定的参考意义。数据还反映出存在法定、酌定处罚情节未被充分考虑，主动预缴罚金反而被相对重罚，均衡量刑、贯彻宽严相济的刑事司法政策和科学落实认罚从宽制度还有进步空间，超限禁止的立法和司法解释是否科学、过罚相当等问题应当引起重视。
北京市第四中级人民法院一审专门管辖北京地区走私国家禁止进出口的货物、物品罪案件。在裁判文书网、威科先行等网站查询到北京法院判决本罪的案件共10宗：A案（案值2100万，以下若未注明，简化以人民币为单位）、B案（案值2400万）、C案（案值645.7万）、D案（案值500万）、E案（案值1100万）、F案（案值240万）、范某案（案值240万）、邵某案（案值21.7万）、徐某案（案值83万）、刘某案（案值25.8万）。时间跨度为2018年4月至2022年12月。
其中，只有A案、B案、F案、范某案4宗因案情、证据较一审没有改变，被北京市高级人民法院维持原判。其他案件无二审信息，故本文对于二审不作其他分析。
一、走私国家禁止进出口的货物、物品罪案件的总体特征
（一）本罪的立法沿革
1979年《刑法》和1997年《刑法》均未规定此罪名。
鉴于国家根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了大量的禁止进出口的货物、物品，《刑法修正案（七）》对1997年《刑法》第一百五十一条第三款的规定作了适当修改，增加走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”的犯罪及刑事责任的规定。而对于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品行为性质的认定，有的案例鉴于限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品，对于涉税的案件，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；对于非涉税的案件，则可以不作犯罪处理。
2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条明确，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照《刑法》第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。既逃避许可证管理，又偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物 、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）单位犯罪案件占比60%
10宗案件中，单位犯罪有6宗，占60%。单位犯罪占比较大，一方面符合货物进出口主体是单位这一贸易规律，另一方面有本罪的犯罪行为涉及环节多、业务链复杂等原因。在B案中，被告的单位主体多达4个；判决书显示，这4个单位有起统筹、领导作用的，也有负责报关等辅助性工作或者部分参与主犯单位进口行为的。在境内外收发货物的主体一般是单位，无论是前期与其联系、洽谈、订立相关合同，还是中期报关等相关活动，抑或后期进出口货物的流转，个人都不易完成。所以本罪，特别是犯罪数额巨大、情节严重的情况下，单位犯罪较多。
（三）限制进出口货物均按禁止类定罪
10宗案件的走私标的物中，禁止类货物7宗，限制类货物3宗，没有物品类。对于牛血清、减肥药、光盘等许可证管理的进口货物，行为人没有许可证进口的，均按照走私禁止类货物定罪。绝对禁止进出口标的物与许可证管理的限制进出口标的物的性质、危害是否应当有所区分，是否一律等同视之？行为侵犯的法益是否单一？如此定罪是否科学？是否过罚相当？是否违反罪刑法定原则？是否存在“口袋罪”问题？是否存在机械立法和司法问题？虽然《刑法（修正案七）》解决了立法问题，司法解释也变通明确了法律适用问题，但是明显有深入商榷的空间。
（四）犯罪的持续时间长、数额大
随着我国进出口贸易的大幅增长，进出口监管任务量与监管力量相对不足的矛盾一直存在，我国海关对进出口货物、行李物品、邮件、人员的综合查验率为3%左右。侥幸过关情况大量存在，很多走私犯罪被查获时，已经持续较长时间，积累的犯罪案值往往较大。A案等5宗案件是走私国家禁止进口的翻新医疗器械。这些医疗器械单体价格在40万以上，故案值上百万的情况极其常见。A案中，主犯李某在2012年7月至2016年5月近4年间持续走私国家禁止进口的翻新医疗器械共52台，案值2400万元。范某走私4台翻新医疗器械，案值就高达230余万元。
（五）行为人走私方式多样且有规律可循
10宗案件中，走私翻新医疗器械的5宗案件和C案以及刘某案是通过伪报进口货物种类的通关走私方式；徐某走私旧机动车案是以绕关走私的方式；邵某案的行为人则是通过随身携带，藏匿走私货物方式入境。
在走私翻新医疗器械等从外观上难以与申报货物区分的货物时，行为人一般倾向于以伪报货物种类、名称的方式从货运渠道进口。一方面行为人存在侥幸心理，认为外观类似，不容易被海关发现；另一方面如医疗器械等货物，体积大，需要通过正规的运输方式入境。而如旧车这种本身容易被辨认的走私物，行为人则更加倾向于通过绕关走私的方式完成犯罪。邵某案中的减肥药因体积小，易隐藏，则通过随身携带、藏匿于身的方式实施走私犯罪。
二、走私国家禁止进出口的货物、物品罪的定罪规律
（一）单位犯罪的认定规律
审判机关主要根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”和第三条“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”等规定，着重考察了涉案公司的成立目的、经营活动以及在案件中的独立地位做出裁判。
例如B案法院在认定该案为单位犯罪时的理由是“李某在实际控制B公司、某晟公司、某璞公司的过程中，伙同温某以上述三被告单位为货主单位名义，通过冷某的中某某辰公司等单位从美国UIT公司购买翻新的医疗器械，冒充全新医疗器械申报进口，因而整宗走私行为的完成均是以四被告单位的名义进行的。李某作为被告单位B公司等的法定代表人或实际控制人，李某的个人意志代表了B公司、某晟公司及某璞公司的意志，冷某作为中某某辰公司法定代表人的意志亦代表了中某某辰公司的意志。从违法犯罪所得归属看，涉案52台旧医疗器械的销售款大部分转入被告单位的银行账户，有的转入李某个人的银行账户，中某某辰公司获取的费用亦转入中某某辰公司的银行账户。另外，现有证据亦证明四被告单位不是为犯罪而成立的单位，亦不是以犯罪行为为主要经营活动，故四被告单位的行为已具备了单位犯罪的基本特征，且均构成单位走私国家禁止进出口的货物罪”。
（二）主从犯的认定规律
一般情况下，指挥或者参与了大部分环节的行为人是主犯；参与部分案件或在案件中参与部分环节的是从犯
1.对主犯认定的综合考量
主犯认定时，对该被告人在案件中的作用需要综合考量，考察整个犯罪的流程，而不仅仅局限于走私行为本身；特别是单位犯罪，被告单位的主要出资人、实际控制人可能被认为承担犯罪行为所需的主要开支，或者在走私前后联络、销售等环节中起到极其重要的作用，而被认定为主犯：C案中，被告人刘某的辩护人认为“刘某主要负责线下店面的管理，用于支付货款及运费的资金账户或支付宝均由景某实际控制并负责支付，刘某的付款行为对走私罪的成立只起到辅助性作用，系从犯”，但是法院以“C公司、某某通达公司不仅是走私犯罪的共谋人，还作为货主提供资金并占有主要犯罪所得，在走私共同犯罪中积极主动起主要作用，均系主犯；刘某系C公司、某某通达公司的实际控制人，在单位走私犯罪活动中起决定、纵容、指挥等作用”认定其也为该案的主犯之一。
2.对从犯的认定不以上级的命令为理由出罪
如上文所述，“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”中单位犯罪的概率较大，在单位中常见单位的法定代表人、实际控制人命令单位员工去实施一些与本罪相关的行为，如与卖家或者买家沟通，翻译文件，进行报关、报税、运输、存储涉案货物、物品等。案发后，从事相关辅助工作的被告人会被认定为从犯，而不能以上级的命令为理由出罪。如A案中，被告人郭某是A公司的员工，在主犯A公司法定代表人王某的命令下，其负责与外商联系、申报进口等工作，被认定为从犯；在E案中，被告人程某是E公司的员工，在主犯E公司法定代表人高某的命令下，参与了公司的部分走私活动，主要负责销售和维修，协助高某委托代理进口部分彩超仪，被认定为从犯。
（三）对犯罪数额的认定从实际出发
本罪的标的物为国家禁止或者限制进出口的货物、物品，很多货物、物品并没有明确的市场价格，不同于普通货物、物品的价格有明确的市场价。
1.认定犯罪数额应该以实际进口数额来认定
审判机关认为应当按照案件中行为人实际进出口的价格来确定犯罪数额，而不以报关价格或者鉴定价格为准。
在B案中，判决书对于数额认定的理由为：“至于涉案价值的认定，刑法和司法解释对走私国家禁止进出口的货物罪明确规定了定罪量刑标准，即分别以一定的进口数额或一定的进口数量作为定罪标准和‘情节严重’的认定标准，且数额应当以涉案旧医疗器械的进口价值确定，而不应以鉴定机构出具的鉴定价格为准”；同理，在F案中，法院并没有以涉案机器的鉴定价格为依据，认为：“公诉机关指控涉案6台彩超机的价值为人民币240万元，但案卷中关于序列号130220US4的E9型彩超机的采购价格有两份发票，分别为美元63500元和80600元，而该机器的报关价为美元80600元，结合高某的供述以及徐某的高报行为，本院认定该台彩超机的进口价格应为美元63500元”。
2.对于禁止、限制进口的货物、物品中可分离，独立售卖的普通货物、物品零件也应该包含在整体货物、物品内，一并考察
如在F案中，涉案彩超机包括了属于普通货物的探头，法院认为“彩超机在订购时均包含了所配置的探头，二者相互连接才有使用价值，故本院在认定犯罪数额时应以进口彩超机的整体价格计算”，所以，在计算涉案货物、物品价值时应一并计算需配套使用的零件、器械或其他物品的价格。
（四）对主观故意的认定规律
对于具有走私犯罪故意的认定，不仅可以通过聊天记录、被告人的供述和辩解等直接证据认定，还可以通过一些客观证据间接印证。
1.进口货物、物品过低的价格
依据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第五项规定“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的”应当认定为“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理”，应认定为具有走私的主观故意。
在走私翻新医疗设备的5宗案件中，翻新医疗设备的价格都远低于全新的医疗设备；在A案、B案和F案中，行为人都曾以向我国海关申报与实际不符的高价方式来掩盖低价进口的事实，说明行为人是知道其进口的医疗器械价格是反常的。在A案中，法院在判决书中以“王某同意公司在报关时提高进口货物价格以便能顺利通过海关”为理由之一认定“王某明知外商销售的是旧医疗器械”。
2.通过被告人的职业背景推定主观故意
B案、F案等案的被告人以“不知情”做无罪辩护，但法院仍然依据被告人们的职业背景认定他们的主观故意。
B案的主犯李某之前是相关领域的工程师，法院依据“李某于2002年至2005年在某电气有限公司担任现场服务工程师，对彩超仪维修及装机等业务极其熟练，很多同行或员工都向其学习过彩超仪维修业务”认定其主观上明知进口的医疗器械是翻新机器。
在F案中，法院依据“主犯洪某和高某长期从事相关医疗器械的进口业务”，认定其“对各档次彩超机的市场价格水平应有了解，而F公司购买的同型号机器价格均低于当年正规渠道原厂全新机器的最低进口价格”；又因为“洪某、高某曾做过医疗器械的正规代理商”，所以其应该知道“正常渠道售出的全新彩超机只开通基本功能，开通其他功能需要额外支付较高费用”，应当注意到“以低价购买功能全开的彩超设备是不正常的现象”。
3.涉案货物、物品本身的异常状态，以及被告人对该异常状态的异常处理
涉案货物、物品本身的异常状态，以及被告人对该异常状态的异常处理，是认定被告人具有犯本罪故意的重要因素。
B案中，以“1、设备到货之后，负责维修的工程师在开箱检查时发现机器存在掉漆、操作面板开裂、冻结键颜色不正常等问题后向李某汇报，如果问题严重的话，李某会联系UIT重新订货，如果问题不是特别严重，李某安排工程师处理完后仍将机器销售到医疗器械公司或医院，之后仍从UIT 公司进货；2、从UIT公司进口的医疗器械多次出现故障，公司负责维修的工程师向李某汇报故障设备维修情况，李某指示工程师抓紧把机器修好，对于GE这样的知名品牌产品多次出现故障问题是很反常的；3、根据GE公司出具的情况说明，正常渠道售出的彩超仪的功能并不全开，基本功能以外的功能如果开通需要另外付费，且费用很高，而被告单位进口的所有机器无一例外的功能全开，对于长期从事彩超仪进口业务且精通维修业务的李某来说，这一不正常现象李某不可能没有注意到”三点涉案货物存在的异常状态以及被告人李某对该情况不同于正常人处理方式的事实，认定“能够印证李某具有走私旧医疗器械的主观故意的情形”。
F案中，认定被告人有犯本罪的故意的理由中有如下两点：“F公司将从美国UIT公司进口的1台E8彩超机销售给A医院后，因机器序列号为串号，被当地行政机关查获，洪某等人接受了由此引发的B医院退货的请求，但却始终未找外商要求退货或赔偿，这不符合购买全新机器出现问题时正常的应对方式”和“高某通过微信给洪某发送关于全国排查仿冒机器的信息链接，以及国家质监局发布的涉嫌假冒和翻新医疗器械情况的警示通报的信息，说明二人对翻新医疗器械事件的关注”。可见，这是以涉案货物、物品本身的异常状态，以及被告人对该异常状态的异常处理的事实来论证被告人的犯罪故意。
三、对单位和自然人犯罪主体的量刑规律
总体而言，相较于走私普通货物、物品罪，本罪的处罚在主刑方面较重，在罚金刑方面较轻。因为走私普通货物、物品罪为贪利型犯罪，侵犯了国家税收利益；而走私国家禁止进出口的货物、物品罪，侵犯的是国家关于进出口货物、物品的禁止性规定，甚至可能危害国家安全和社会公共利益。
（一）对单位的罚金刑相较于走私普通货物、物品罪对单位的罚金刑轻
依据《刑法》第三十一条之规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”，6宗单位犯罪主犯的罚金数额约为案值的9%～10%；从犯的罚金数额为案值的4%～5%。如在A案中，对A公司判处罚金200万元，占案值2100万的9.52%；在B案中，判处主犯B公司罚金100万元，占案值1100万的9.09%，对负责进口、运输货物的从犯单位，判处罚金100万元，占案值4.17%。
与此相对照，该院判罚的79宗走私普通货物、物品罪案件，一般会判处与偷逃税款等额甚至以上的罚金，并追缴等值的偷逃税款。由于涉税走私的综合税率一般包括关税、13%增值税，有的还有消费税等，故相较涉税走私案，本罪对单位罚金刑的处罚相对较低。
（二）对自然人主犯的自由刑量刑相对较重、缓刑率低
1.主犯均无缓刑，量刑存在不均衡
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第六项对本罪具体走私货物、物品数量、数额对应量刑规定，本罪的定罪量刑的数额标准应是：案值20万人民币以上，100万人民币以下处五年以下有期徒刑；100万人民币以上属《刑法》第一百五十一条第三款所述“情节严重”之情形，应处五年以上有期徒刑。
7宗案件案值属于法律规定数额100万以上应处以五年以上有期徒刑，其中4宗以基准刑量刑。C案单位走私金额645.7万，有自首、坦白、预缴罚金、认罪认罚等情节，一号主犯景某被判6年，二号刘某、三号张某主犯均被判5年；D案单位走私案金额为500万，主犯钱某只有坦白这一酌定情节，对其科以基准刑5年的刑期；F案单位走私案金额为240万，主犯洪某无任何法定和酌定情节，对其科以基准刑5年的刑期；范某个人走私案金额为230万，无任何法定和酌定情节，仍对其科以基准刑5年的刑期。C案在2022年12月判决，其他3宗案件在2018年4月至8月间判决，不同年份、同一年份量刑均存在较大差距。
在法定5年起刑点以上量刑的4宗案件中（含C案一号主犯景某），案值最高2400万的B案主犯被科以9年6个月的刑期，案值最低的C案主犯被科以6年的刑期。用案件中该量刑区间起刑点100万以上的犯罪数额（即犯罪数额减去100万）除以该起刑点五年以上的刑期月数（即刑期减去五年后的剩余时间，以月为单位）的数值，每月刑期对应的案值在41.67万～55.56万之间，平均为46.31万每月。
有的法律工作者曾在量刑建议协商中主张，本罪在实践中以“每增加100万的犯罪数额就增加1年”计算刑期，根据以上数据，这显然是不科学的。本罪的最高刑期为有期徒刑15年，如果按照这个计算方式，案值最高1100万，行为人就会被判处最高刑罚15年，相对于本罪的现实情况而言，亦明显不合理。本罪涉案的数额往往较高，上千万的数额十分常见，高案值并不能完全代表特别严重的社会危害性，也不能以其他经济犯罪、财产犯罪的案值量刑标准来衡量走私犯罪。
10宗案件中，有5宗案件是走私进口翻新医疗设备，其单价一台大多在50万左右，存在个案走私几十台的情况。过重的量刑不利于贯彻罪刑相适应原则。如果案值1100万的被告人被判处15年有期徒刑，那数额四五千万甚至更高数额案件的被告人如何量刑？本文分析的10宗案件的判决并不支持这种量刑标准。
2.犯罪时间跨度、持续时间、次数是比较重要的量刑情节
在C案中，案件三主犯皆自首且认罪认罚、预缴罚金，但法院在判决的说理部分中写道，“本案走私犯罪的情节严重，犯罪持续时间长、次数多，社会危害性大，不属于初犯、偶犯，不足以对景某、刘某、张宇减轻处罚”；数据显示，该案件三主犯的单月刑期对应案值是比较低的，仅为45.5万，单月对应案值越低说明法院量刑越重。
3.在单位犯罪的共同犯罪中，主犯即使有自首等情节也基本上无法被“减轻处罚”
单位犯罪C案的主犯景某、刘某、张某均有自首、坦白、预缴罚金、认罪认罚等法定和酌定情节，走私限制进出口的光盘案值645.7万，科以对应的刑期为6年、5年、5年，未突破5年的起刑点，也没有与无从轻情节的D案钱某拉开量刑差距。
4.预缴罚金、退赃退赔并不一定能作为单独的酌定从轻的量刑情节
在C案中，法院对于辩护人“预缴罚金、退赃退赔被告人可因此从轻处罚”的辩护意见表达了反对，“被告人主动预缴罚金、退缴违法所得是其认罪悔罪态度的体现，并不属于影响采纳公诉机关量刑建议的情形，应与其他量刑情节一并在公诉机关的量刑建议幅度内予以体现”；但是，在“徐某走私旧机动车案”中，“预缴罚金”作为酌定量刑情节在判决书中出现。
5.预缴罚金可能从严
数据反映，如果不预缴罚金，法院判处的罚金刑数额基本是在案值的0.5%左右；如果预缴罚金，那么判处罚金的数额就是预缴罚金的数额。例如在“徐某走私旧机动车案”中，被告人徐某预缴了10万罚金，同案犯侯晓明预缴了8万罚金，最后就是被判处罚金的数额，虽然徐某的案值仅为80余万，侯晓明的案值仅为20余万，他们二人罚金数额与案值的比例高达12%和33%；在C案中，三被告亦预缴了罚金，他们被判罚金数额甚至高于其他案件中案值几倍于他们的被告人。
（三）自然人从犯的量刑较轻
存在自然人从犯的6宗案件中，从犯基本被减轻处罚。E案中的从犯程某在减轻量刑至三年有期徒刑的情况下，被宣告缓刑；甚至在F案中，从犯徐某没有任何法定、酌定从轻、减轻处罚情节，被免予处罚；在B案中，从犯冷某虽然是累犯，案值巨大为1900万，且没有自首、认罪认罚等法定的从轻、减轻量刑情节，但在量刑时仍然被“减轻处罚”为3年6个月。
在罚金的数额上，除上文所述“预缴罚金会被全额判罚”的情况，从犯的罚金数额一般为同案主犯罚金与案值比值的一半，在0.25%左右。
（四）自然人主体情节较轻被单处罚金
4宗自然人主体犯罪案件中，“刘某案”和“邵某案”两案被单处罚金，其共同特点有：一是案值较低，刘某案的案值为25.8万，邵某案的案值为21.7万，刚超过本罪20万的起刑点；二是行为的社会危害性较低或有其他从轻、减轻的量刑情节。邵某走私物为减肥药，是国家限制进口的货物，对比禁止进口的货物，情节较轻，而且尚未流入市场；刘某从美国专程回到中国，主动投案自首，认罪认罚。
而对于徐某走私旧车案，两被告皆被判处实刑：主犯徐某案值83万，处2年6个月实刑；从犯侯某虽然案值24万，但是其有前科，人身危险性较大，被处1年3个月实刑。
四、结语
限于公布的案例只有10宗，以上量化分析可能不够全面、准确。但通过数据对比，可见在现行法律和司法解释规定下，定罪是准确的，量刑总体均衡，对于侦、检、法机关和辩护律师都有一定的参考意义。当然，数据还反映裁判中存在一些不足之处，同为法律人，似可对审判机关提出如下建议共勉：一是量刑均衡方面还可以做得更好；二是贯彻宽严相济的刑事司法政策的方面还有进步空间；三是认罚从宽制度的落实还应进一步加强；四是超限禁止的立法和司法解释是否科学、过罚相当等问题可以商榷。
我们制作了较为详密的量化分析表格，格式所限未附文后。如果业界同仁需要参考，可以联系作者另行获取。
作者简介
宫万路 律师
北京市东卫律师事务所
重大疑难争议解决团队律师
西南政法大学法学学士和法学硕士
北京大学法学博士
曾任中央国家机关缉私局
法制处副处长、立法局处长
参加多起重大走私犯罪专案办理
参与起草、修订法律和行政法规50余部
副主编全国公安院校统编教材
《走私犯罪案件侦查》
北京大学教材《刑事侦查学》
公开出版法学专著《侦查法治论》
《刑事捜查制度研究》二部
在《中国刑事法杂志》
《中国司法鉴定》《现代法学》
《人民法院报》《人民公安》
《法学杂志》《犯罪研究》
《刑事法评论》《证据学论坛》
等发表学术论文、译文50余篇
擅长领域
刑事辩护
海关业务法律服务
刑民行交叉业务
质控人简介
毛洪涛 律师
北京市东卫律师事务所
管委会主任、
全国优秀律师、
全国律协刑事专业委员会委员、
ALB“中国十五佳诉讼律师”
业务领域
刑事辩护
刑民交叉业务
END
（信息来源于：德和止争）
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制作：韩 雪
审核：冯发海
