1 .裁判书字号

北京市第一中级人民法院(2022)京01刑终267号刑事判决书

2 .案由：对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪

对非国家工作人员行贿罪。被告人郑某与赵某为获取不正当利益，由郑某成立信息科技公司、科技公司，利用赵某担任A公司副总裁，负责A公司内部评级的职务便利，郑某通过其控制的公司与A公司合作，以此获取利益。2015年6月至2019年3月,郑某先后给予赵某好处费共计人民币6681054. 49元。

职务侵占罪。2015年8月至2018年5月，被告人郑某伙同赵某等人，利用赵某职务上的便利，通过虚报A公司某外包公司员工工资的方式，先后将A公司钱款共计人民币408600元占为己有。

被告人郑某于2022年1月15日经公安机关电话传唤到案。

1.郑某所控制的公司与A公司签订劳务外包合同，提供外包服务，以此获取合同约定的报酬，是否属于“谋取不正当利益”；2.罚金刑能否代替没收违法所得。

北京市海淀区人民法院经审理认为：根据相关司法解释规定，在经济活动中，违背公平、公正原则，谋取竞争优势的，应认定为“谋取不正当利益”。在本案中，郑某利用赵某的职权，取得A公司服务外包业务，获取巨额经济利益，系明显的谋取不正当利益的行为。被告人郑某为谋取不正当利益，给予A公司工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，应予惩处。被告人郑某与公司工作人员勾结，利用工作人员职务的便利，侵占公司财产，其行为亦构成职务侵占罪，应与其所犯对非国家工作人员行贿罪并罚。被告人郑某虽主动到案，但当庭对其利用赵某的职权谋取不正当利益的事实予以否认，故不能认定如实供述，对其所犯对非国家工作人员行贿罪不能认定自首。郑某到案后对其伙同赵某等人职务侵占的行为予以供认，故对该犯罪可认定其有自首情节，且其在职务侵占犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。综上，依法判决：

被告人郑某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币600万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20万元；决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币620万元。

郑某提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人郑某构成对非国家工作人员行贿罪和职务侵占罪，依法应予数罪并罚。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，唯罚金刑过重，本院予以纠正。据此，依法判决：

一、撤销北京市海淀区人民法院(2022)京0108刑初542号刑事判决；

二、上诉人郑某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑四年六个月， 并处罚金人民币50万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币60万元。

一、通过外包公司取得的盈利，虽属于不正当利益的产物，但其法律基础系履行有效的民事合同，应当予以保护

不正当利益和违法所得应该予以区分，本案中郑某向赵某行贿，给郑某带来利益的行为有三种：一是郑某获得A公司的外包合同；二是在经营外包业务中获取的服务费；三是赵某督促A公司及时支付账款。对于这三种获益行为，郑某仅明知前两种，对于赵某利用职务便利加快A公司支付货款的行为并不明知，且并非郑某向赵某支付好处费的目的，不应认为是其通过赵某谋取利益的行为。对于前两种行为则需要逐一分析：

(一)郑某获得外包合同的签订及续签机会

赵某为A公司寻找符合资质的外包公司，实质上是一种不公开的招投标行为， 在招投标的过程中，郑某与赵某约定签订外包合同后会分给赵某部分利润，以获得赵某在向A公司推荐外包公司中的优势地位，最终获得签订外包合同的机会。

2017年，郑某重新注册公司，要和A公司续签。郑某为了能够成功续签， 和赵某约定以后的利润五五分成，后郑某的新公司成功续签，郑某按照约定和赵某五五分成。

这两次签订外包合同的机会，均属于不正当利益。郑某主观上追求这种不正当利益，足以认定其实施了对非国家工作人员行贿罪。该不正当利益具有经济价值，但无法用具体的金额来评价。

（二）在经营A公司外包业务过程中获得的服务费

郑某所得的服务费不应当认定为“不正当利益”，不属于应当没收的违法收益。一是基于其履行合法的商业合同，收入来源合法；二是无证据证明该部分钱款用于违法行为。

这部分收益虽然是签订合同机会的成果，但是服务费的法律基础是服务合同，该合同的内容合法，双方均履行了自己的权利和义务，即A公司向郑某的公司支付服务费系其应履行的义务，属于郑某公司的合法收入，并不属于《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十四条规定的无效的法律行为。

郑某向赵某支付的行贿款来自于这些服务费，这部分钱款由于是用于违法行为，且属于赵某的违法收入，应予没收。但是郑某所得的利润后续仍用于维持公司运营以及自己消费，目前没有证据证明系用于违法行为，故这部分利润不应认定为违法财产。

综上，郑某的不正当收益为不平等的签订合同的机会，而非后期履行合同时的收入。

二、不能用罚金刑替代没收违法所得

一审在确定罚金刑时，根据证据反映出的郑某和赵某的分成为五五分，认为赵某受贿了600余万元，则郑某至少收益了600余万元，这些钱系郑某和A公司在不公平竞争情况下签订外包合同的收益，应认定为郑某的非法收益。

但是应当明确，郑某的不正当收益为不平等的签订合同的机会，虽然后期履行的合同系不法行为的结果，但不能否认该服务合同的合法性。基于此，一审法院以罚金的形式追缴，一方面会给被告人加重负担，另一方面会使刑法一致性产生偏差，在无证据证明这部分收益属于违法收益、不正当收益的情况下，一审法院的罚金刑量刑有失妥当，故予以改判。