2026年6月1日，国务院公布了《国务院关于对外投资的规定》（以下简称“《规定》”），自2026年7月1日起施行。这是我国第一部专门规范对外投资的行政法规，共34条，涵盖适用范围、总体要求、综合服务、有效管理、投资保护五个方面。在此之前，对外投资的监管框架主要由部门规章和规范性文件构成，层级偏低且分散。《规定》的出台标志着这一领域的治理模式进入了统一立法的新阶段。
笔者长期从事投资争议解决实务，经手的案件中有一个反复出现的现象：大量争议的根源并非商业环境的突变，而是交易结构设计阶段的条款疏漏和合规意识不足。一份对赌协议中关于回购主体的措辞偏差，可能导致数亿元的赔偿责任在跨境执行层面无法落地；一份合资合同中关于董事会表决门槛的约定，可能将一个正常的商业分歧拖入长达十八个月的治理僵局。争议解决并非单纯的事后修复工作，其成效高度依赖于前期安排的质量。
与此同时，中国企业的海外维权意识正在发生转变。北京城建诉也门政府ICSID投资仲裁案是一个标志性事件——中国承包商首次将东道国政府告上国际投资仲裁庭并获得赔偿。此后，更多企业开始关注双边投资协定（BIT）框架下的投资者-东道国争端解决机制。《规定》的出台，进一步在行政法规层面确立了投资壁垒调查、多元化争议解决、海外投资保护等制度，为企业提供了国家层级的保障。
以下以四个典型争议场景为切入，结合《规定》的相关制度，探讨跨境投资争议解决的实务要点与发展趋势。
对赌协议，在法律文件中通常表述为“估值调整机制”（Valuation Adjustment Mechanism, VAM），是私募股权投资中广泛使用的风险控制工具。当投资标的为境外注册主体时，合同效力与实际履行之间往往存在显著落差。
1. 案例：VIE架构下的对赌困局
2016年，某私募股权投资机构向一家注册于开曼群岛的教育公司投资2亿元。该企业采用VIE（Variable Interest Entity）架构协议控制境内学校资产。投资协议约定：若公司未能在2020年底前完成合格上市，创始人应以投资本金加年化12%收益的价格回购PE所持全部股权。
2020年，上市目标未能实现，对赌条款被触发。创始人拒绝履行，理由之一是“股权回购违反开曼群岛公司法的资本维持原则”。投资方随后在北京仲裁委员会对创始人个人提起仲裁，同时在开曼群岛大法院对标的公司提起诉讼。
开曼法院认定对赌条款本身有效，但依据开曼《公司法》第37条，公司回购股份须满足偿付能力测试——回购后公司仍能清偿到期债务，且回购资金须来源于可分配利润或经法院批准的减资程序。由于减资程序需要法院批准，且创始人拒绝配合，公司层面的回购义务难以强制执行。北仲裁决则认定创始人个人承担回购责任，判令其赔偿约3.2亿元。然而，创始人主要资产为开曼公司股权，拍卖股权面临其他债权人异议，执行陷入困境。双方最终以1.8亿元和解。
2. 法律分析：开曼公司法第37条与资本维持原则
开曼《公司法》第37条规定了公司回购股份的偿付能力测试标准。该测试包含两项核心要求：一是公司能够按期偿付日常到期债务；二是公司资产总值不低于负债总值（含或有负债）。公司董事须签署偿付能力声明，若虚假陈述，可能面临最高15,000开曼元罚款及5年监禁。这一严苛的法律后果导致董事在决策时高度谨慎，甚至倾向于拒绝回购。
回购资金的来源亦受严格限制：只能来自可分配利润或新发行股份所得款项。若公司无可分配利润且无新融资，则只能通过法院批准的减资程序进行回购。这一制度设计旨在保障债权人利益，但客观上为对赌协议的履行设置了程序性障碍。
《九民纪要》第5条确立了对赌协议的“区隔论”裁判思路，即将对赌协议效力与对赌协议履行加以分割、以协议履行判决替代协议效力的认定，将审查重心从合同效力转向履行可行性。最高人民法院在此后的判例中进一步明确：对赌协议原则上有效，但要求公司履行回购义务时，须先行完成减资或利润分配程序。2025年9月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第37条、第38条、第82条延续了这一思路，对市值调整条款的效力与履行规则作出了更清晰的界定。然而，上述规则主要适用于境内公司。在开曼、BVI等离岸架构下，中国法的裁判逻辑无法直接适用，履行障碍的破解仍依赖于交易文本的前置设计。
3. 实务建议
处理离岸架构下对赌协议的核心在于：合同效力条款与程序执行条款须同等重视。仅约定“公司应按某一价格回购股份”是不够的，必须回答三个问题——谁有义务启动减资程序？减资受阻时投资方有何替代救济？回购定价由谁决定？
第一，将对赌义务的主体设定为创始人个人而非开曼公司。创始人个人财产承担回购责任，不受公司法减资程序的限制。若协议将回购义务主体设为开曼公司，同时约定创始人提供担保，则公司减资程序的障碍可能导致创始人的担保责任被连带豁免，这一技术细节值得特别关注。
第二，选用具有跨境执行优势的仲裁地。《纽约公约》现有172个缔约国，但各法域对仲裁裁决的承认和执行标准存在差异。香港和新加坡的商事仲裁裁决在全球范围内的可执行性相对稳定。SIAC和HKIAC的仲裁规则均支持紧急仲裁员程序，可在数日内作出临时措施，这对于涉及离岸公司资产的争议尤为关键。
第三，在协议中直接锁定定价机制，避免触发回购时因估值分歧产生新的争议。可约定明确的内部收益率计算方式，或指定双方认可的第三方独立评估机构（如四大会计师事务所），并约定评估方法（如DCF现金流折现法）。
50:50的股权结构是合资企业中最常见的平衡设计，也是最容易引发僵局的治理模式。当股权对等与高表决门槛叠加时，任何一方的否决权都可能演变为事实上的控制权。
1. 案例：一带一路某国合资电站僵局
中国某国企与东南亚某国当地企业设立合资电站项目公司，双方各持股50%。董事会共6席，各占3席，公司章程规定重大事项需75%以上董事同意——即至少5票赞成。这意味着任何一方均可通过不配合使关键决议流产。
项目建设中期，当地方因自身资金困难连续三次否决中方的增资议案，项目资金链断裂。僵局持续十八个月，中方尝试了股东会、政府协调、第三方调解等多种方式，均未奏效。
中方随后依据合资协议仲裁条款，向新加坡国际仲裁中心申请紧急仲裁员程序。SIAC仲裁庭在十天内任命一名独立临时董事。该董事在董事会会议上投下关键一票，推动增资议案获得通过。项目恢复建设，双方最终达成商业和解。
2. 法律分析：紧急仲裁员程序的制度逻辑
紧急仲裁员程序是国际商事仲裁规则中的一项制度创新。其核心理念是：当一方当事人面临“无法等待仲裁庭组成”的紧急情形时，可以在仲裁启动的同时申请指定一名紧急仲裁员，由该仲裁员在数日内作出临时命令。SIAC、HKIAC、ICC、LCIA等主要国际仲裁机构均已引入这一制度。SIAC 2025年新版仲裁规则进一步扩大了紧急仲裁员的权限，新增了保护性临时命令制度，允许申请人在任命紧急仲裁员的同时，申请相对方不得妨碍其所请求的临时措施。
仲裁庭作出临时措施通常考虑三项要件：申请人的实体请求是否具有合理的胜诉可能性；不采取临时措施是否会造成难以弥补的损害；措施的紧迫性。合资公司僵局往往同时满足这三项要件——增资请求具有合理商业基础，不增资将导致停工损失扩大，且僵局已持续较长时间。
与司法解散相比，紧急仲裁员程序的优势在于：它不对公司主体造成根本性影响，仅通过临时措施恢复决策能力，实现商业止损。法院通常将司法解散视为“最后手段”，不愿轻易终止企业存续，且程序周期较长。
3. 实务建议
第一，在股权结构设计层面，50:50并非绝对不可取，但须配置相应的僵局破解机制。可供选择的方案包括：章程中约定“强制股权收购”条款（shotgun clause），允许一方在特定条件下以公允价格收购对方股权；设置关键事项的最终决策权由第三方独立董事行使；或明确约定紧急仲裁员程序的适用。
第二，争议解决条款不能仅简单约定“争议提交某仲裁机构仲裁”。应明确约定适用支持紧急救济的国际仲裁规则（如SIAC或HKIAC规则），并充分考虑仲裁地的中立性、仲裁裁决的跨境执行便利性等因素。
第三，在策略选择上，司法解散应作为谈判桌上的威慑工具而非首选救济路径。紧急仲裁员程序能够在不对合资公司造成根本性影响的前提下，快速恢复公司治理机能，是更具建设性的替代方案。
内保外贷是境内企业为境外关联方融资提供担保的常见模式，外汇登记合规问题始终是实务中的高发风险点。当担保合同未办理外汇登记时，其法律效力如何认定？
1. 案例：内保外贷未登记案
境内矿业公司A为其在赞比亚的全资子公司B向外资银行提供5亿元跨境担保，形成内保外贷结构。依据《跨境担保外汇管理规定》，该担保应在合同签署后15日内向国家外汇管理局办理登记。A公司因内部流程疏忽未完成登记。
后因国际市场铜价暴跌，B公司无力偿还贷款，外资银行在境内起诉A公司要求承担担保责任。A公司以“担保违反外汇管理规定应属无效”为由抗辩。一审、二审法院均认定担保合同无效。最高人民法院在再审中改判，认定担保合同有效。同时，A公司因未办理登记被外汇管理局处以250万元罚款。
2. 法律分析：效力性强制规定与管理性强制规定的区分
本案的裁判逻辑涉及《民法典》第153条的核心问题——违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为是否无效，取决于该强制性规定属于“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”。前者旨在否定合同效力，违反即无效；后者旨在规范行政管理秩序，违反不必然导致合同无效，但当事人须承担行政法律责任。
最高人民法院在本案中认定：《跨境担保外汇管理规定》属于管理性强制规定，其立法目的是规范外汇管理秩序、防范跨境资金流动风险，而非否定民商事合同的效力。因此，违反登记管理规定不必然导致担保合同无效，交易安全的保护价值应得到优先考虑。
但需要强调的是，司法评价与行政监管是两套并行的独立评价体系。合同有效不等于免除行政违法责任。A公司虽在合同效力争议中胜诉，仍因未办理登记被处以罚款。这一区分在《规定》中得到了进一步确认——投资者未履行核准备案手续的，面临没收违法所得、罚款等行政处罚，最高可处投资额10‰的罚款，但行政处罚不直接否定民商事合同的效力。
3. 实务建议
第一，未登记≠担保无效≠可以不登记。事前完成外汇合规登记是企业避免行政处罚的最稳妥选择。跨境担保合同的签署只是交易链条中的一个环节，外汇登记应纳入项目管理的节点控制。
第二，争议发生后，即便因疏忽未办理登记，当事人仍可援引最高院的裁判逻辑，主张登记规定属于管理性规范而非效力性规范，争取法院对合同有效性的认定。这一裁判立场在最高院多个担保案件中得到了延续。
第三，企业应建立内部跨境担保合规审查流程，明确登记义务的经办责任和时限要求。在涉及境外主体、跨境资金流动的复杂交易中，建议在合同签署前即完成合规尽职调查。
当东道国政府采取歧视性措施或不当干预时，投资者的救济路径长期面临困境——东道国国内司法体系可能存在效率低下或裁判不公的问题，外交交涉则受限于地缘政治因素。双边投资协定框架下的投资仲裁，为这一问题提供了制度出口。
1. 案例：北京城建诉也门政府ICSID仲裁案
2007年，北京城建集团与也门民航气象局签订萨那国际机场跑道修建合同，合同金额约1.2亿美元。2009年，也门政府以工期延误为由单方面终止合同、驱逐中方人员并没收履约保函。
北京城建未选择也门国内司法程序，而是依据1998年签署、2002年生效的《中国-也门双边投资协定》，向解决投资争端国际中心提起投资仲裁。也门政府提出管辖权异议，主张北京城建作为工程承包商而非股权投资机构，其工程合同不属于BIT下的“投资”。ICSID仲裁庭认定：BIT对“投资”的定义涵盖“合同权利”，工程合同项下的收款权、履约权均属于受保护的“投资”，不限于股权形式。仲裁庭进一步认定，也门政府的行为违反了BIT项下的“公平公正待遇”，构成“间接征收”。最终裁决也门政府赔偿约1.2亿美元（约合人民币8.6亿元）。
此后，中国投资者利用BIT仲裁机制的案例逐渐增多。2026年4月23日，ICSID登记注册了“叶成等诉澳大利亚联邦案”，中国投资者针对澳大利亚政府强制收回达尔文港99年租约的拟议做法提起仲裁，指控其违反《中澳自由贸易协定》项下的国民待遇义务。2025年5月，中国与俄罗斯签署了新版双边投资协定，取代2006年的旧版文本，进一步加强了在征收赔偿、投资争端解决等方面的投资者保护力度。
2. 法律分析：公平公正待遇条款的实践内涵
“公平公正待遇”（Fair and Equitable Treatment, FET）是双边投资协定中最具弹性的条款之一。中国早期签署的第一代及部分第二代BIT通常仅原则性约定东道国应给予投资者“公平公正待遇”，未进一步界定其内涵。在仲裁实践中，仲裁庭通过大量判例逐渐发展出相对稳定的解释框架。一般认为，公平公正待遇涵盖以下内容：保护投资者的合理期待；不得任意、歧视性地行使公权力；提供透明的法律和程序框架；尊重正当程序。
北京城建案中，仲裁庭认定也门政府违反公平公正待遇，主要基于以下事实：终止合同的理由不充分——工期延误部分系也门方面未按时提供征地、频繁变更设计所致；程序严重不当——未给予中方合理的补救期即直接驱逐人员、没收保函；措施具有歧视性——针对中方投资的针对性措施超出了正常的合同管理范畴。
仲裁庭对“工程合同属于投资”的认定具有重要的示范意义。传统观点认为投资仲裁仅适用于以股权形式存在的投资，但本案表明：只要项目具备长期资本投入、经营管理、风险承担等投资的核心属性，工程承包合同项下的权利也可以构成BIT保护的“投资”。这一裁判立场极大地扩展了投资仲裁的适用范围。
3. 实务建议
第一，中国已与全球超过100个国家签署BIT，构建了覆盖主要投资目的地的法律保护网。企业法务团队应建立BIT数据库，在投资项目启动阶段即对投资目的地国的BIT文本进行系统性梳理和评估，预判保护范围和适用条件。
第二，当企业遭遇东道国歧视性待遇时，不应将争议解决局限于东道国国内司法程序。BIT仲裁为企业提供了一条绕开当地法院、直接诉诸国际公力救济的法律通道。虽然投资仲裁的启动门槛较高、周期较长，但其裁决具有国际约束力。
第三，企业应建立完整的项目档案体系，包括与东道国政府往来的所有书面沟通记录、重大决策的会议纪要、合规证明文件等。在投资仲裁中，承担举证责任的往往是投资者一方，项目档案的完整性和规范性直接影响仲裁庭对案件事实的认定。
前述四个案例揭示了跨境投资争议解决面临的共性困境：法律适用冲突、跨境执行障碍、合规程序缺失、国际救济路径不畅通。《规定》的出台，正是在这一制度背景下构建国家层面综合保障体系的尝试。
1. 投资壁垒调查制度
长期以来，中国投资者在海外遭遇东道国不合理壁垒时，可依赖的救济手段主要是BIT仲裁和外交保护交涉。《规定》第二十三条引入的投资壁垒调查制度，填补了企业自救与国家保护之间的制度空白。
该条规定：投资者在目的国遭遇与贸易有关的投资壁垒或其他经营障碍的，商务主管部门可自行或会同有关部门开展调查，并据调查结果调整国别投资政策、限制相关货物技术进出口或国际服务贸易。这意味着，当企业遭遇东道国歧视性措施时（如前述也门案中的单方终止合同、驱逐人员），除了启动BIT仲裁外，还可向国内主管部门申请启动投资壁垒调查，形成国内行政救济与国际仲裁双轨并进的策略组合。投资壁垒调查制度的核心价值在于：它将企业的个体困境转化为国家层面的对等反制工具，改变了以往企业在海外维权中“单打独斗”的局面。
2. 多元化争议解决机制的行政法规背书
《规定》第二十一条明确鼓励投资者通过协商、调解、仲裁、诉讼等多种方式化解对外投资有关矛盾纠纷，维护自身合法权益。这是在行政法规层面首次系统肯定多元化争议解决机制。
该规定作为首部中国对外投资的系统性行政法规，为企业在跨境争议中选择仲裁、调解等非诉讼路径提供了更高层级的法律依据。同时，《规定》第七条明确支持咨询评估、法律服务、会计审计、信用评级、调解仲裁等专业服务机构提高国际化服务能力和水平，提供高质量专业服务。中国律所和仲裁机构“出海”首次获得了国家政策层面的明确支持。
3. 投资者合规责任的刚性化
《规定》对投资者合规责任作出了全面规定。投资者应当依照国家有关规定办理核准备案、信息报告、跨境资金登记等手续，并划定了行为底线：应遵守法律法规和国际惯例，尊重当地习俗与文化传统，遵守商业道德、公平竞争，履行社会责任，不得危害中国国家安全、损害国家利益和社会公共利益。
在分类管理方面，《规定》第十一条要求，投资主管部门、商务主管部门会同其他有关部门，根据国民经济和社会发展需要、有关国家（地区）投资环境变化和风险程度，制定、调整和实施对外投资政策，明确鼓励、限制、禁止的对外投资。第二十七条规定，违规投资禁止类项目的，最高可处投资额10‰的罚款。未履行核准备案手续或提交虚假材料的，面临没收违法所得、罚款等行政处罚；拒不改正的，责令停止投资活动、限期处分股份及资产。
从跨境担保合规争议案来看，司法评价与行政监管的分离在本规定中得到了进一步的制度化确认。合同有效不等于免除行政违法责任，企业应在一个制度框架下同时应对来自司法和行政两个方面的法律风险。
4. 海外投资保护的制度升级
《规定》从多个维度强化了海外投资保护制度。一方面，国务院有关部门加强对外投资监测预警和风险评估，及时发布有关国家（地区）安全状况，提示投资风险，指导和帮助投资者做好安全风险防范。另一方面，国家积极商签多边和双边投资协定等国际经贸协定，提高对外投资保护水平，促进投资自由化便利化。这一规定与中国近年来积极推进BIT谈判的努力形成了良性互动——中国正在从BIT规则的接受者向规则的参与者转变。
在领事保护层面，《规定》第二十条明确，国家依法为在其他国家（地区）投资的中国公民、组织及其投资的企业、项目所属中国籍员工提供领事保护与协助，维护其正当权益。
上述四个案例与《规定》的制度设计，可以提炼出若干趋势性判断。
第一，“事前设计”优于“事后诉讼”这一判断在实务中得到了反复验证。从对赌协议的减资配合义务和定价机制设计，到合资合同的僵局破解机制和紧急仲裁员程序，再到跨境担保的外汇登记合规，绝大多数争议可以在交易结构设计阶段通过精细的条款安排予以预防或显著降低风险敞口。法律专业人员的角色应当从“消防员”前置为“建筑师”。
第二，国际仲裁的主流地位将继续巩固。《纽约公约》170余个缔约国的裁决承认与执行网络，使国际商事仲裁在跨境执行方面具有无可比拟的优势。SIAC、HKIAC等仲裁机构持续完善紧急仲裁员程序等制度创新，正在不断提升仲裁在临时救济方面的响应速度。
第三，合规管理正在从“软约束”走向“硬约束”。《规定》将合规责任法律化、行政处罚常态化后，企业不能再以“合规瑕疵不影响合同效力”作为托辞。事前合规不仅涉及行政处罚风险，更会影响企业在投资仲裁中的举证能力和信誉评价。
第四，投资仲裁将逐渐成为中国企业海外维权的重要工具。从北京城建案到叶成等诉澳大利亚联邦案，中国投资者利用BIT框架下的投资仲裁机制维护海外权益的意识和能力正在同步提升。中国已签署100多个BIT，《规定》中投资壁垒调查制度的建立，更为企业提供了国内救济路径的有力补充。
对于正在或计划出海的中国企业而言，跨境投资争议解决不是一个孤立的“法律技术”问题，而是企业全球化战略中不可分割的一环。它横跨商业谈判、合规管理、诉讼仲裁、国际公法等多个领域，考验的是企业法务团队的综合素质和国际视野。从个案突围到制度护航，我们正在经历中国对外投资法治化进程的关键阶段。
（本文仅代表作者个人观点，不构成正式法律意见。如涉及具体法律问题，请咨询执业律师。）
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