关于执行案件移送破产审查的问题

根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发【2017】2号）的相关规定，可以看出：

在被执行人破产的情况下，该指导意见所称的移送，实际主要体现为执行法院的主动移送（实际包含了被执行人或破产管理人主动申请移送的情形），该种情况在实际操作中占据大多数，即所谓的“集中管辖”。此外，执行法院基于结案的需要主动进行移送也占了一定的比例。而申请执行人主动申请移送的情况，在实际操作中所占的比例极小，其往往不愿意执行案件被移送到破产法院，继续执行或属地法院执行，才是其真实意愿。

破产法院作为受移送的法院，一般均系被动接受，但其可根据该上述指导意见的规定对移送做出审查，并作出不予受理或驳回申请的处理。但司法实践中，破产法院和破产管理人对于此类案件的移送，基本就是一个态度：来者不拒，甚至是追求移送和集中管辖。究其原因，无外乎为了破产程序的顺利进行、维护全体债权人利益、确保债权人公平受偿、不对个别债权人进行个别清偿等。

纵观整个指导意见的内容和篇幅，均是为了明确和规定移送审查的相关工作流程和基本程序，不移送的内容反而极少。据此可以看出，最高人民法院实质上意在表明，执行案件移送破产审查是一种基本操作，即移送为原则，不移送才是个别和例外。司法实践中，也是如此，无论是破产法院还是破产管理人，均是主动要求移送，目的是对案件予以集中管辖（最高人民法院甚至为个别企业的破产重整出具过不公开的通知，划定关联企业的范围，并明确要求对相关案件均予以集中管辖），而不移送的情况极少。

根据上述指导意见的规定，仅在第四部分第17条规定了“不再移交”的相关内容，即：执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。

据上述内容，可以看出最高人民法院在不移送问题上所持的标准和尺度，主要为“财产所有权已经发生变动”。对于“财产所有权已经发生变动”如何认定，该文件明确了两个标准，主要为：（1）法院已经出具生效的法律文书，如以物抵债裁定或拍卖成交裁定；（2）执行款项已经完成交付等等。

此处，延伸一个问题，即：如果人民法院已经出具了生效的确权判决（如划分了股权、确认股权的归属，确认动产或不动产的归属），尚未进入执行程序，或已进入执行程序，但被执行人或破产管理人拒绝履行，无法办理过户登记手续，则此时的该生效文书是否具有确权的作用，是否也适用上述规定，不再移送或移交，值得注意。司法实践中，对于该情形下是否应移送具有较大的争议，从破产管理人的角度看，要求移送的较多，但该种情况下申请执行人的权益如何保障，需要引起重视。笔者认为，对于该问题，关键在于对生效确权文书的尊重、理解和履行。从法律依据上看，民法典第229条明确规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。如此，法律依据不可谓不充分，但司法实践中却不尽如人意。从最高法院以及各地法院的普遍做法看，目前尚不能直接确定生效法律文书的确权作用，致使还需要通过执行程序去实际落地，即办理产权的过户登记手续，殊不知该执行程序已经使得生效法律文书的司法权威性大大降低，也因此形成新的纠纷和诉讼，无形中增加了当事人的诉累，司法权威和司法效率均大大降低。

即便最高人民法院对于移送和不移送问题进行了相对较为详细的规定，但在司法实践中，执行法院对上述标准尺度的理解和把握，也不尽一致，致使有的法院移送，有的不移送。在长期以来形成的破产案件“集中管辖”的办案思维下，破产法院拒绝移送的情况凤毛麟角。此外，司法实践中，破产管理人一般也主张涉及债务人及关联企业的全部诉讼和执行案件，均应“集中管辖”。总的来说，从债权人或申请执行人的角度看，该种案件管辖上的混乱和尺度不统一，对其合法权益的实现造成了很大的困扰和障碍。

关于实质合并重整的相关问题

根据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第六部分“关联企业破产”的相关内容，可以看出最高人民法院对实质合并程序的基本态度。主要如下：

该会议纪要第32条明确：关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

该会议纪要第33条规定：实质合并申请的审查。人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程序及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起三十日内作出是否实质合并审理的裁定。

根据最高法院的上述规定要求，可以看出实质合并审查的标准，主要为：人财物高度混同，难以区分。具体来说，体现在：

实质合并重整实际是否定其法人人格，使得关联企业之间的债权债务关系归于消灭、财产归于合并。

即：关联企业之间财产混同，且区分财产的成本过高，工作量大。

即：关联企业相互之间拆借资金，资金往来频繁，且存在相互担保、抵押的情形。

该标准主要是指实质合并将有利于增大债权人利益，不会给债权人造成损失，能更大限度地实现其债权利益。

综合近几年的司法实践，可以看到凡是涉及大型企业集团、综合性企业集团、关联公司较多的集团，均无一例外的采取了实质合并重整的方式。从某种程度上看，对于破产管理人而言，实质合并重整已然成为一个必用的程序，例外不适用的案例反而极为罕见。

鉴于对司法实践的考量，笔者深感实质合并重整是一把双刃剑：用的好，则能最大限度的维护债权人权益；用的不好，则很可能会损害利益相关方的合法权益。笔者在此处并不是反对适用实质合并，而是对实质合并的启动程序（破产管理人申请）、审查过程（破产法院主导）、异议程序（债权人或利益相关方提出异议）持有怀疑态度。现有的司法框架下，能否给予债权人或相关利益相关人以充分的救济路径，是否能够充分表达其自身的诉求和主张，破产法院在审查过程中是否能够充分听取和采纳其诉求和主张。

关于破产程序中的取回权问题

《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”据此，需要强调的是：

取回权是以物权为基础的请求权，取回权人是该财产的所有权人，该财产不属于债务人；

取回权由权利人个别行使，直接向破产管理人主张，不需要参加债权申报和参与破产财产分配。

《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第72条第1款规定：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。”即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。

此外，还包括第七十一条第一款第（五）项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第（七）项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可对其行使相应的权利。

对价是否已经支付完毕，即向管理人支付完毕合同约定的或者实际合理发生的加工费、保管费、托运费等相关费用；未支付的，管理人有权拒绝权利人取回。

在取回权行使的时间上，权利人应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出，此后主张的，应承担行使取回权增加的相关费用。

对等义务是否履行完毕，即取回权人行使取回权时必须按照合同约定履行自己的义务，不符合双方事先约定条件的，管理人可以不允许取回。

《企业破产法司法解释二》第27条规定：权利人依据企业破产法第38条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。

权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

对于股权的性质问题，根据大陆法系传统的公司法理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说，股权既不属于物权，也不属于债权，而是一种公司法规定的具有独立内涵的，包括财产权等多种权利在内的综合性、新型、独立的权利形态。

据此，一般情况下，作为股权转让协议标的的股权，泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利，具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经营、管理的权利。股权转让后，股东基于股东地位而对公司所发生的权利义务关系全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司的股东，取得股东权，受让人应当给付对应的股权转让价金给交易对方。

司法实践中，生效法律文书对股权的确权，一般采用“将股权或股票过户给某公司”的表述。在破产实践中，管理人对此类生效法律文书的履行存在不同的意见，涉及如下两个方面：

不应该履行该生效判决，主要的理由包括但不限于：有生效判决，但股权尚未过户登记，权利人不享有完全物权；在权利人不享有完全物权的情况下，应向管理人申报债权；管理人不对权利人进行个别清偿，否则有损债权人公平受偿原则等；

应该履行生效法律文书，主要的理由包括但不限于：生效判决具有既判力，登记仅是权利外观，但不影响实质的法律权利；从性质上看，股权不属于债权，权利人不应向管理人申报债权；人民法院的生效判决确定的事项，管理人无权再行审核认定等等。

关于代位权诉讼及执行问题

该条款确立了债权人直接受领规则，从而让债权人与次债务人之间直接建立起法律关系，与此同时，又规定债务人的债权被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理，其实质是强调引导对各债权人的平等保护。再者，该条款实际也体现了《民法典》关于代位权行使与破产程序衔接问题的关注。

第21条规定，破产申请受理时代位权诉讼案件尚未审结的，法院应当中止审理。若债务人被宣告破产，则法院应当判决驳回债权人的诉讼请求，但债权人变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外，即债权人提起代位权诉讼追收的财产归入债务人财产。

第22条规定，破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。

综上，现有法律框架下，凡是涉及债务人破产的，代为权诉讼应当中止，债权人应当向管理人申报债权。但是，对于破产方案通、破产重整程序完成过后，代位权诉讼如何再行诉讼和执行，相关规定并不明确具体。从某种意义上，在破产语境下，代位权诉讼的立法价值被大打折扣，债权人行权的受到了限制和约束。

根据上述相关法律规定，债务人破产后，到期债权人提起代位权诉讼的，应当分情况处理：

代位权诉讼在破产受理时尚未审结的中止审理，债务人已经宣告破产的，驳回诉讼请求，要求债权人去申报债权。

中止审理后债务人未宣告破产的，恢复审理代位权诉讼。在中止审理前债权人可变更诉讼请求将追收的财产归入债务人财产。

代位权诉讼已经审结的，应当中止执行（如果次债务人是破产企业的关联公司，还应将执行案件移送给破产法院集中管辖），并向管理人申报债权。

需要注意的是，在债权人申报债权且破产重整程序已经完毕的情况下，已经被中止执行的案件，执行法院是否还能继续执行，并未有明确的规定。其中涉及的主要问题，实质在于确认债权人是否已经通过破产程序获得了全额受偿。而对于全额受偿的理解，具有较大的争议，一是根据重整方案，已经签署重整协议，理论上已经获得全额受偿；二是重整方案中明确有清偿率，则可以据此确定实际获得清偿的情况，再行确定是否属于全额受偿。实践中，对此问题的实际操作也存在较大的争议，如有的执行法院直接告知债权人，由于破产程序已经终结，债权人也认可破产重整方案，故代位权案件不再继续执行，终结该案的执行。

关于税收债权的优先权问题

《税收征收管理法》第45条规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

虽然上述规定明确了税款发生在先的，就可以优先于抵押权，但实践中很少有抵押权人就此提出异议。此外，在破产实践中，破产管理人也一般认为无论税收债权是否成立在先，均认为其优先于抵押权。

值得注意的是，在破产程序中的税收债权并非绝对优先于抵押权，也可能劣后于抵押权。司法上一般持有两种观点：一是仅产生于抵押之前的税收债权优先于抵押权，二是无论何时产生的税收债权均劣后于抵押权。

------税收债权均劣后于抵押权的抗辩理由，主要包括：（1）《破产法》属于特别法，《税收征收管理法》属于一般法，《破产法》在破产程序中应优先适用，破产法未明确规定税收债权优先于抵押权；（2）税收债权的有无、大小，决定了有抵押担保债权是否能优先清偿以及优先清偿的数额，同时对其他债权将产生影响，若在破产背景下适用《税收征收管理法》，将使得破产债权的清偿体系发生混乱；（3）税收债权的优先性在破产程序中应适当受限，税法的公益性不能绝对优先于私利性，体现了“国家不与民争利”的社会原则。

------仅成立在先的税收债权优先于抵押权的抗辩理由，主要就是《税收征收管理法》第45条的规定明确具体，应当根据税款发生的时间进行确定。此外，破产程序中，税收滞纳金劣后于抵押权，破产受理日后产生滞纳金一般不列为破产债权，这是破产管理人和破产法院的基本态度。据此，在破产管理人认定税收债权或滞纳金优先于抵押权时，抵押权人可以根据实际情况主张权利。

关于股东债权的劣后受偿问题

最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定，将“惩罚性债权”受偿顺位劣后于普通债权；并在第39条明确规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿。即：公司的股东或实际控制人是与公司存在关联关系的一方，属于前述“关联企业成员”，如其不当利用关联关系形成债权关系，则劣后于普通债权。

重庆市高级人民法院《关于审理破产案件法律适用问题的解答》（渝高法〔2017〕207 号）第5条 ：何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿，明确如下三种情形：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。

主要的理由：股东利用关联关系损害了公司利益，若允许同一顺位清偿，对公司外部债权人明显不公平，也与权利不得滥用的法律原则相违背。此外，参照公司法中衡平居次原则，股东对公司的债权在公司无法清偿全部外部债务时，股东债权应适当劣后。

主要的理由：根据衡平居次原则和公司法上的深石原则，公司的资产应当首先清偿非股东的借款，并无法律依据。根据现有法律规定，各债权均应当是平等保护。此外，有限公司股东的责任以其认缴出资为限，如不存在股东抽逃出资、出资不到位，或者存在人格、资产、财务混同等情况，不构成股东债权劣后清偿的条件。

通过风险现有的司法实践，认为主要存在如下问题：

从破产公平的角度看，股东债权和普通债权均应是平等对待的，有的股东甚至还特别强调其债权的存在，其行为具有较大的迷惑性；

破产管理人和破产法院一般不会主动适用并告知股东债权的劣后性，也不会主动将股东债权进行劣后排序；

即便有的债权人主张股东债权的劣后，但也需要债权人举证证明符合一定的条件，但该种情况下的举证较为困难；

股东债权的隐蔽性和信息的不对称性，致使债权人很难判定股东债权是否应当劣后，所以一般情况下不会对此提出异议。

关于破产重整中的“以股抵债”问题

破产程序中，以股权抵偿债权是破产重整方案中常见的清偿安排之一。对于“以股抵债”的法律后果，实际操作中存在较大的争议，一是债权得以全额清偿，二是债权仅获得部分清偿。

根据最高人民法院在相关案例中的裁判观点，破产重整中的以股抵债，并不当然视为全额清偿。《合并重整计划》中以股权抵偿债权的方式系在综合各种因素考量下，经管理人和债权人通过团体协商所作出的安排，并不必然反映债权人就该笔债权的实际获偿金额。若《合并重整计划》载明了清偿率的计算方式，债权人可据此计算实际受偿金额。

据此，可以看出最高法院的态度明确，在破产重整方案中的“以股抵债”安排，只要有清偿率的存在和安排，并不能当然视为已经向债权人进行了全额清偿。

如上所述，以股权抵偿债权的方式系在综合各种因素考量下，经管理人和债权人通过团体协商所作出的安排，并不必然反映债权人就该笔债权的实际获偿金额。在此情况下，债权人有权根据重整计划载明的清偿率计算实际的受偿金额，如认为其未在破产重整中获得全额清偿，则债权人仍有权继续向连带债务人主张权利，就其未实际受偿部分金额向连带债务人进行追偿。

若重整计划中约定债转股部分债权的清偿比例为100%，则重整计划执行完毕时，则视为债权已经得到全额清偿，保证人不再承担连带清偿责任。

一般情况下，如重整计划已经过债权人会议各表决组表决通过，且破产法院业已作出裁定批准重整计划，则重整计划对债权人依法产生法律效力。按照该重整计划执行完毕的标准，对于债权人的债权，以现金方式向债权人分配的预留偿债资金已提存至管理人账户，向债权人分配的提存偿债股票也已提存至管理人指定的证券账户，则在此情况下，债权人所申报的债权清偿比例为100%。故，在债权人的债权已经得到全部清偿而消灭的情况下，保证人不承担连带清偿责任。

若重整计划对债权人的债权数额、清偿条件进行了调整，则该重整计划的效力并不及于债务人的保证人和其他连带债务人。

根据最高人民法院的相关裁判意见，债权人设立担保旨在使债务人的保证人和其他连带债务人在债务人无力清偿，尤其是破产时承担责任。如因债权人在重整计划中不得已减免债务人的部分债务、变更清偿条件，便相应减轻保证人和其他连带债务人的责任，这与设立担保的宗旨相违背。重整计划依法定多数同意即可通过，经人民法院裁定批准的重整计划对债务人和全体债权人，均有约束力。部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们不同意重整计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，不尽合理。《企业破产法》第九十二条第三款规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响”，即不因重整计划中对债权人的债权数额、清偿条件的调整而受到影响，仍应按照原有数额和条件进行清偿，该重整计划的效力不及于债务人的保证人和其他连带债务人，其不能以重整计划来对抗债权人的权利主张。

律师简介

盛海波律师毕业于西南政法大学，研究生学历，法学硕士，现为北京东卫总所资本金融部主任，北京东城区律师协会破产与并购重组专业委员会副主任，赣江新区国际仲裁院仲裁员，中国政法大学金融法硕士校外导师。擅长资本金融法律业务，承办众多银行、信托、保险、证券、基金以及公司股权方面的诉讼、仲裁业务，多次代理债权人参与多家知名企业的破产重整以及刑民交叉等非诉业务。曾代理几十起最高法院、各省高院的重大、疑难、复杂案件，尤其是再审及抗诉案件，办案经验丰富，能为客户提供专业、优质、高效的综合性法律服务。