网络平台炒外汇保证金交易诈骗无罪案例的辩护过程

作者：张毅，北京市东卫律师事务所合伙人，刑事律师

起诉指控，2018年8月以来，12名被告人以中某公司的名义，使用虚假姓名组成诈骗集团。集团设六个业务部，各部门均负责“拉人头”招聘客户，被告人以“专家”“讲师”身份开展业务培训，以成为公司正式员工需要在公司A平台上达到一定的业绩为由，诱骗被害人通过在违规搭建的虚假交易平台上开设账户进行投资，并帮助被害人向该平台注入资金，后该集团通过后台修改相关数据，造成被害人投资亏损的假象，骗取被害人投资款。被告人将骗得的赃款用于股东、部门总监及业务部门分红、提成。根据审计结果，该集团于2018年8月至2019年5月共骗取80余名被害人投入资金500万余元，案发前收回60余万元，余约400余万元尚未追回。

公诉机关指控被告人为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，并以非法占有为目的，使用假名、利用虚假平台，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认定笔者代理的张某某是主犯，属累犯，建议判处有期徒刑11年。

在侦查阶段接受委托后，根据会见当事人了解的情况，结合在网络上对A平台的检索，初步判断不构成诈骗罪，但可能构成非法经营罪，经向当事人说明，其同意诈骗罪无罪辩护，同时做非法经营罪的轻罪辩护；在审查起诉阶段阅卷后验证了判断，按照和当事人确认的方向展开辩护，经努力该阶段未能改变定性。

在审判阶段开庭前，为了使承办人在开庭前了解案件存在的问题，充分利用申请的方式向承办人员揭示案件存在问题和展示辩护意见。针对平台真实性问题，提交了《调取、核实交易平台真假以及修改后台数据的证据材料申请书》，在申请理由中详细写明A平台和数据真实的重要性，以及案件证据中存在的问题；对于犯罪金额，提交了《对涉案犯罪金额重新审计的申请书》《审计人员出庭作证申请书》，写明了审计报告存在的诸多问题；对于投资人是否存在错误认识及被骗，经过对投资人笔录梳理，提交了《被害人出庭作证申请书》，写明投资人笔录中存在的诸多有利事实；对于平台的司法鉴定，提交了《鉴定人员出庭作证申请书》；就法院因疫情原因通知视频开庭情况，提交了《延期开庭审理申请书》，充分陈述了线下开庭的理由，最后在2020年、2021年线下开庭两次。

开庭完毕后，辩护意见之外，就案件证据提交更加详细的书面《质证意见》，制作的相关梳理表格及检索案例。

经过阅卷后，确信指控诈骗罪错误，在审查起诉阶段、审判阶段均坚持诈骗罪的无罪辩护，并对指控的事实进行详细梳理：

在辩护意见一开始就确定本案的争议焦点，提出：

司法实践中，以网络平台炒卖黄金、外汇保证金交易方式实施的犯罪，构成何种犯罪关键在于两点：一是盈利的来源是否赚取投资人的亏损。如果平台方和代理商的盈利来自投资人的交易成本和交易亏损而遭受的减损，投资人盈利则会直接导致平台方和代理商亏损，则可以认定主观上具有非法占有目的，反之如果只是给投资人提供交易场所，只收取投资人在交易过程中产生的手续费，则不具有非法占有目的。二是是否因人为因素造成投资人亏损。如果平台方和代理商是依照正常的市场交易规则进行交易，不存在人为操纵行情、限制出金、后台操控、反向引导操作等行为，则不构成诈骗罪；如果平台方和代理商提供虚拟的、封闭的、具有对赌性质的电子盘、实施后台数据修改、反向指导等被告人为地故意造成投资人亏损，则可能构成诈骗罪。

（1）本案没有导致投资人产生错误认识的欺诈行为。

（2）被告人虚构事实的行为并没有导致投资人产生处分财产的错误认识。

（3）投资人并不是在错误认识的情况下处分的财产。

（4）投资人没有因为被告人的行为导致财产损失，是自己经验不足操作导致的损失。

在阅卷时，笔者和助理对起诉认定的80多名被害人陈述、提交的银行流水进行了详细梳理，笔录中重点梳理投资人年龄、岗位、转账方式、投资金额、交易获得佣金数额、盈利金额、提现金额、亏损金额、有无强制开户投资、有无强制交易等进行详细梳理，形成数据表格，并在此基础上对数额进行准确计算：

（1）部分投资人只有询问笔录，没有提供投资的银行流水、转账凭证等材料，无法证明是否实际投资。

（2）大部分投资人没有陈述是否出金、盈利和亏损、账户余额、获得佣金的情况，导致犯罪数额不确定。

1. 现有证据不能证实中某公司所使用的交易平台和账户是虚假的，也没有证据证明各名被告人知道或应当知道是虚假的；且部分被害人陈述通过查询涉案交易平台合法存在。

2. 现有证据不能证实各名被告人以对交易平台后台数据进行修改、操纵盈亏的方式诈骗被害人；虽然被告人张某某的供述及微信聊天记录显示有修改数据的情形，但两人庭审均供述只能修改模拟仓，不能修改正式的交易平台数据，且是营销手段，各名被告人亦均供述无法修改交易平台数据；广东XX司法鉴定所出具的鉴定意见书虽证实涉案交易平台具有通过修改程序本地保存的交易数据以实现修改交易数据曲线的功能，但该结论仍未能证实涉案交易平台能够修改实时数据、操作盈亏；且各被害人均是应聘金融相关职位而进入中某公司，应具备基本的金融常识，如涉案交易平台实时数据与实际行情不一，各被害人应有所察觉，且有部分被害人陈述实时交易时通过互联网进行对比，确与实际行情一致。

3. 本案没有证据证明各名被告人非法占有被害人的投资款。多名被害人的陈述证实被害人可以自由入金、出金，自由操作交易，中某公司亦有向被害人返还出金，还有部分被害人陈述在涉案平台通过交易外汇、期货而盈利。

综合全案证据，现有证据不能认定各被告人有虚构事实非法占有被害人投资款的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪；各名被告人作为公司管理人员，明知公司没有经营外汇、期货的资格，仍积极参与游说被害人成为公司员工交纳投资款，从事非法经营的外汇、期货业务，均有参与非法经营的主观故意和客观行为，且情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名不当，法院予以纠正；被告人及辩护人关于本案定性的相关辩护意见，法院予以采纳。

这个案件是通过专业的法律分析在最初就准确定性，然后通过团队专业的配合，抓住案件的关键问题，对在案证据全面、详细地梳理的基础上展开有理有据的辩护，最终也感谢法院坚持证据裁判原则，准确认定案件性质，依法不认定诈骗罪。

北京市东卫律师事务所合伙人，职务犯罪、经济犯罪辩护律师。执业以来以精细化的态度办理过数十起重大、疑难复杂刑事案件，专注于贪污贿赂、渎职等职务类、经济类案件的辩护与研究，辩护的多起案件获得不起诉、减轻量刑、改判等结果。

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