内容提要

作者从理论与实践相结合的视角，论析走私国家限制进出口货物与禁止进出口货物的行为性质明显不同；相关司法解释对于走私国家限制进出口的货物、物品性质的评价，存在逻辑推演与司法解释条文相矛盾的问题；将走私国家限制进出口的货物、物品依照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，违反了“罪刑法定”、“罪责刑相适应”的基本原则和前置行政法律规范的原理。建议①在现行法律和司法解释规定下，贯彻刑罚个别化和刑法的谦抑性原则，对走私国家限制进出口货物罪行为人的自由刑应当比照其走私普通货物罪判罚，增加适当比例的罚金刑，以符合罪刑相适应的原则。②在《刑法》中增设“走私国家限制进出口的货物、物品罪”并细化法定刑幅度。敬请方家指正。

引言

2014年最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《两高走私案件解释》）第二十一条对走私国家限制进出口的货物、物品的行为提供了处断标准。但是，该条款在司法适用过程中仍然面临着罪名适用不当与罪刑不均衡等司法挑战。

笔者近期正在办理的一宗走私黑胶唱片案，A在未取得《音像制品（成品）进口批准单》的情况下，将其以个人自用合理数量（每人每票申报20张以下）的方式申报进口的部分黑胶唱片通过其在国内某电商平台注册的店铺进行销售。缉私部门的起诉意见书认为：根据《两高走私案件解释》第二十一条第一款的规定，“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”现已查明，A未经许可进口国家限制进口的黑胶唱片，涉嫌走私黑胶唱片偷逃税款，A同时构成走私普通货物罪。根据《两高走私案件解释》第十一条的规定，走私国家禁止进出口的货物、物品100万元以上的，应认定为情节严重，A可能被判处五年以上有期徒刑。因此，应按照走私国家禁止进出口货物罪处罚。

值得讨论的是，A未取得《国家新闻出版署音像制品（成品）进口批准单》而进口经营黑胶唱片的行为属于未经许可走私国家限制进出口的货物、物品。对走私国家限制进出口的货物、物品却依照走私国家禁止进出口的货物、物品的进行定罪处罚是否属于过罚不当？同时，进口经营黑胶唱片需要缴纳进口货物进口环节税，A应当缴纳税款而未缴税属于逃税，涉嫌走私普通货物、物品罪，属于既逃税又逃证的走私行为。根据《两高走私案件解释》第二十一条的规定，限制进出口货物、物品同时具有禁止进出口货物、物品和普通货物、物品的特性，并同时对其作出刑法评价，是否违反了禁止重复评价原则？如此评价是否科学合理？笔者结合近期辩护实务和研究，认为必须对《两高走私案件解释》第二十一条的规定进行深入审视，对走私国家限制进出口的货物、物品的行为应当科学合理地定罪处罚。

1.国家限制进出口货物、物品与国家禁止进出口货物、物品存在范围上的区别。

《两高走私案件解释》起草过程中有意见提出，限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品，未经许可走私国家限制进出口的货物、物品，如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于非涉税货物、物品的，可不作犯罪处理。但是《两高走私案件解释》未采纳该意见，主要考虑是：禁止进出口货物、物品包括“绝对禁止”和“相对禁止”两种。

“绝对禁止”是指国家明令绝对禁止进出口的货物物品，“相对禁止”是指国家虽未明令绝对禁止进出口，但其需要获得有关国家行政主管部门的许可并取得相应的进出口许可证件，在未取得许可的情形下禁止进出口。刑法规定的禁止进出口不限于绝对禁止的情形。但是，以文义解释的方法来看，“禁止”是指“以禁令制止”“法令所不允许的事项”，“限制”是指“规定的范围”。我们可以发现，“禁止”是不允许，而“限制”则是有范围的允许。

国家限制进出口货物、物品与禁止进出口的范围不同。《对外贸易法》第十五条列出11种原因，说明国家可限制或禁止货物、技术进出口。《货物进出口管理条例》根据《对外贸易法》进一步细化规定，并授权相关部门制定“负面清单”明确限制、禁止范围。海关总署发布的《禁止进出境物品表》和《限制进出境物品表》具体规定了相关货物、物品，并会不定期更新名录。

国家禁止进出口货物的认定需参考海关总署发布的《禁止进口货物目录》（9批）和《禁止出口货物目录》（8批）。国家限制进出口货物的范围及相关许可证、批准文件等依据各类目录确定。如2024年《进口许可证管理货物目录》对14种进口货物、43种出口货物进行许可证管理；出口活牛、活猪、小麦、玉米、大米、小麦粉、大米粉、棉花等需配额证明；进口工程机械农业机械、纺织设备等需进口许可证。

2.走私国家限制进出口货物与走私国家禁止进出口货物的行为性质明显不同，二者之间应当有明确的界限。

《刑法》在第一百五十一条第三款规定了走私国家禁止进出口的货物、物品罪，即“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”作为对《刑法》所列明的相关走私犯罪的“兜底条款”。

《两高走私案件解释》第二十一条将未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的走私行为纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪的规制范围内。该条第一款规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定定罪处罚。该条文在对走私限制进出口货物、物品行为进行评价时，将限制进出口的货物、物品归属于禁止进出口的货物、物品。

罗尔夫·旺克在其《法律解释》一书中有言：“在刑法中，不利于行为人的法律续造是不合法的。”这两种行为，在本质上有重大差别。走私国家限制进出口货物、物品与走私国家禁止进出口货物、物品的行为性质明显不同，限制进出口货物、物品与禁止进出口货物、物品应当是两个完全不同的标的物，二者之间应当有明确的界限。刑法中的禁止进出口是不应当包含限制进出口的情形的。但是，为了惩治相关行为，《两高走私案件解释》将“限制”扩张解释为“禁止”，这种解释明显不利于行为人，具有不合法的法律续造的嫌疑。

1.《两高走私案件解释》第二十一条第一款与第二款存在逻辑分析上的冲突。

按照《两高走私案件解释》第二十一条第二款的规定在某种程度上也说明了禁止进出口与限制进出口的区别。以该条第一款的逻辑来分析该条第二款的规定会得出：如果一个人虽然获得了进出口货物的许可，但实际进出口的数量超过了许可的范围，对于没有获得许可的超出部分，理应构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

然而，该条第二款却规定这种情况应构成走私普通货物、物品罪，这与第一款的逻辑存在冲突。同种类货物、物品，对于依法取得许可证的主体而言，属于限制进出口的货物、物品，然而对于未依法取得许可证的主体而言，则属于禁止进出口的货物、物品。货物的属性究竟是“禁止”还是“限制”竟然可以随着市场行为主体的不同而变换。此外，如果行为人若对超过许可部分已经依法足额缴纳了相关进出口环节税，那么如何按照走私普通货物、物品罪进行定罪和处罚也会陷入司法困境。

2.《两高走私案件解释》第二十一条第三款，存在与前两款类似的逻辑冲突。

如果根据该条第二款的逻辑和刑法实质解释的原则，虽然是租用、借用或者使用购买的他人许可证实施的进出口行为，但在事实上行为主体所进出口的限制进出口的货物、物品是取得许可的，进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，理应成立走私普通货物、物品罪。但该条第三款的规定，却以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。因此，从整体上看，《两高走私案件解释》第二十一条在定罪处罚的内部逻辑上存在矛盾和不一致性。

因而，A未取得《国家新闻出版署音像制品（成品）进口批准单》而擅自进口经营的黑胶唱片，对社会经济秩序的危害性程度实际上要低于走私国家禁止进出口的货物、物品对社会经济秩序的危害性程度。以走私国家禁止进出口的货物、物品罪对A进行定罪量刑，会导致A实施了较低社会危害性的行为却受到与实施较重社会危害性的行为同等定罪量刑的不公平结果。

在刑法未作出明确规定之前，司法解释并不能超越刑法的规定，创设新的罪名，因而只能在刑法关于走私犯罪现有的规定下，探寻走私限制进出口货物、物品行为的刑法规制方法。

走私国家限制进出口的货物、物品按照走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚的法定刑仅规定有两个幅度：

陈兴良教授指出“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”结合刑法“罪刑法定”基本原则，对于急需法律调整而现有法律没有予以规范的问题，不能靠司法解释来填补空白，而应当通过立法来解决。

对于走私国家限制进出口货物、物品危害社会的行为，应当与海关法关于进出口商品的分类规制方式对应。针对违反海关法规，未经许可进出口国家明令限制进出口的特定货物、物品的行为，在保留现行《刑法》第一百五十一条第三款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”的基础上再设立一个“走私国家限制进出口的货物、物品罪”，以维护刑法“罪刑法定”与“罪刑相适应”的基本原则，使得《刑法》与其他法律法规减少冲突，更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人权的目的。

针对不同种类、不同危害程度的走私行为设定不同的法定刑幅度。在法定刑的制定中，建议比照《刑法》中其他走私犯罪的量刑标准，综合考虑走私货物的价值、数量，走私行为的主观恶性以及走私行为对国家安全和社会公共利益的潜在危害等因素，设置更为细化的量刑档次以适应不同情节走私犯罪的惩处需要。比如“未经许可走私国家限制进出口的货物、物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

应当准确认定走私国家限制进出口的货物、物品的行为并细化该罪的适用范围，进行罪名的适用。根据《禁止进出境物品表》和《限制进出境物品表》，详细列出该罪名适用的具体货物、物品种类，畅通行刑领域走私行为定性的对口衔接，为行刑走私行为定性提供理论依据，使得行政违法与刑事犯罪认定工作顺利开展，确保法律的可操作性和周延性。对于未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品的或者超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品的，涉税的适用走私普通货物、物品罪，非涉税的适用走私国家限制进出口的货物、物品罪；对于租用、借用或者使用购买他人许可证进出口货物、物品的，适用走私国家限制进出口的货物、物品罪。由此，使“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，以明确罪与非罪、此罪与彼罪的界限，确保刑罚的公平性和合理性。

宫万路

北京市东卫律师事务所

重大疑难争议解决团队律师

西南政法大学法学学士和法学硕士

北京大学法学博士

西南政法大学兼职教授

曾任中央国家机关缉私局

法制处副处长、立法局处长

参加多起重大走私犯罪专案办理

参与起草、修订法律和行政法规50余部

副主编全国公安院校统编教材

《走私犯罪案件侦查》

北京大学教材《刑事侦查学》

公开出版法学专著《侦查法治论》

《刑事捜查制度研究》二部

在《中国刑事法杂志》

《中国司法鉴定》《现代法学》

《人民法院报》《人民公安》

《法学杂志》《犯罪研究》

《刑事法评论》《证据学论坛》

等发表学术论文、译文50余篇

擅长领域

刑事辩护

海关业务法律服务

刑民行交叉业务

毛洪涛

北京市东卫律师事务所

管委会主任

全国优秀律师

全国律协刑事专业委员会委员

ALB“中国十五佳诉讼律师”