第五条[细化规定的溯及适用规则]

公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释已有原则性规定，公司法作出具体规定的下列情形，适用公司法的规定：

（一）股份有限公司章程对股份转让作了限制规定，因该规定发生争议的，适用公司法第一百五十七条的规定；

（二）对公司监事实施挪用公司资金等禁止性行为、违法关联交易、不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，分别适用公司法第一百八十一条、第一百八十二条第一款、第一百八十三条、第一百八十四条的规定；

（三）对公司董事、高级管理人员不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，分别适用公司法第一百八十三条、第一百八十四条的规定；

（四）对关联关系主体范围以及关联交易性质的认定，适用公司法第一百八十二条、第二百六十五条第四项的规定。

本条是细化规定的溯及适用规则，针对于旧《公司法》中虽然有所规定，但较为笼统、抽象、可能存在理解歧义的原则性规定，新《公司法》对四类情形作出了具体的规定。本条款中列明的四类情形，特征在于新法规并没有在实质内容上对旧法规的基本原则进行改变，而是在具体实施层面进行了更为详尽的细化和解释。

第1项对于股份有限公司章程规定股份转让限制事项，旧法原则性规定股份可以依法转让，对章程限制不置可否，即旧法并未禁止章程另有规定，但也并未明确章程可以另有规定，新法则具体规定章程可以限制股份转让，实际是细化了旧法的规定，强调股东的意思自治，并未破坏当事人的预期，也符合有利溯及原则。第2项对公司监事实施挪用公司资金等禁止性行为、违法关联交易、不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，第3项对公司董事、高级管理人员不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，均是旧法已有规定，新法相对于旧法并未实质改变或增加相关主体的法律责任，而是进一步规定具体细则，对责任认定的具体思路、方法作出更为详细的解释，实践中更有利于公正裁判，符合有利溯及原则。第4项对关联关系主体范围以及关联交易性质的认定，旧法进行了原则性规定，新法在此基础上将关联交易的定义进行了扩展，不仅涵盖董事直接与公司进行的交易行为，也包括了通过关联方间接进行的交易活动。与旧法相比，新法在这一领域的规定更为全面和细致。

   1.法条释义

《刑法修正案（十二）》中“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”将构罪主体范围由国有企业主管人员扩大到民营企业的主管人员，范围的调整是整治民营企业内部频发舞弊问题的迫切需要，也标志着对民营企业资产与国有资产的平等性法律保护。

本罪的犯罪行为方式为低价折股、出售国有资产，在实务中“低价折股”的具体表现形式主要有：1.在合资、合营、股份制改革过程，对国有财产不进行资产评估，或者虽进行资产评估，但背离所评估资产的价值低价折股；2.国有资产未按重置价格折股，未计算其增值部分，只是按账面原值折股；3.对公司、企业的商标、信誉等无形资产未计入国家股。“低价”是相对于国有资产实际具有的价格而言的。国有资产实际具有的价格，应考虑资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素，根据《国有资产评估管理办法》规定的评估方法评定，凡低于上述方法评估出来的国有资产价格的，即为“低价”，行为人徇私舞弊，以此价格对国有资产进行折股或出售，造成国家利益遭受重大损失的严重后果^[1]，则符合本罪客观方面构成要件的规定。

典型案例：魏海平犯徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪一案（（2019）粤0303刑初1487号）

被告人魏海平身为国有企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价出售，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。被告人魏海平归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人魏海平委托其亲属主动缴纳赔偿款，有悔罪表现，酌情从轻处罚。本案对损失的认定为“特别重大”。由于本案的社会影响及危害，不宜对被告人魏海平适用缓刑。法院判决：被告人魏海平犯徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月。

2.公司风险防范要点：（1）重视审计措施。审计人员需要针对本罪构罪要件计划审计重点、设计审计措施、收集审计证据。（2）规范混改流程。加大国有企业混改监督力度，规范国有企业混改流程，建立国有企业利益冲突防范机制，明确企业资产评估结论要向同级纪检监察机构备案。（3）规范审批流程。涉及国有资产价值、股权事项，应制定严格审批流程，按照制度流程进行审批。

1.法条释义

《中华人民共和国刑法》第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

在《公司法》中也对监事不得挪用资金行为进行明确规定：第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

挪用资金犯罪一直是企业高管的重灾区，根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心制发的2023企业家刑事风险分析报告（2022暨2017—2021数据对照分析）显示挪用资金罪从2017年至2022年一直位列第三位（如下图）。

挪用本单位资金是否构成犯罪，主要应考虑以下两个方面：第一，挪用资金的数额。挪用资金的数额大小是衡量挪用资金行为社会危害程度的关键因素。按照本条规定，除行为人进行非法活动外，挪用本单位资金达到较大数额，是继续判断挪用行为是否构成犯罪的前提条件。目前实务中主要依据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知（公通字〔2022〕12号）第七十七条　〔挪用资金案（刑法第二百七十二条第一款）〕公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）挪用本单位资金数额在五万元以上，超过三个月未还的；（二）挪用本单位资金数额在五万元以上，进行营利活动的；（三）挪用本单位资金数额在三万元以上，进行非法活动的。第二，挪用资金的时间。挪用本单位资金行为的社会危害性的重要体现之一，即是挪用时间的长短。根据本条规定，挪用数额较大的资金从事非法活动、营利活动以外的其他活动的，挪用时间须超过三个月才构成犯罪。如果未满三个月就主动归还的，不构成犯罪。关于挪用资金进行非法活动或者营利活动的案件，如果挪用时间较短，综合全案证据，如确属情节显著轻微危害不大的，一般不作为犯罪处理。

典型案例（董某、董某2挪用资金二审刑事判决书（2021）鄂08刑终93号）：

董某林（法定代表人、执行董事）和董某忠（公司监事）为同胞兄弟。经董某林、董某忠决定或同意，荆门××公司将本单位资金出借给其他单位、个人使用。经审理认为，董某林、董某忠利用担任荆门××公司执行董事、总经理职务的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，董某林、董某忠的行为均构成挪用资金罪。其中原审被告人董某忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

2.公司风险防范要点：监事作为公司的“监察人”，属于公司高管之一，实践中部分公司成立的时候，会存在人数不够而请朋友来挂名监事的现象，笔者希望通过本文能引起包括监事在内的公司高管对刑事法律风险的重视。（1）公司应当建立严格的财务管理制度。建立体系完善的资金审批使用制度，采取必要的检查账目与监督，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同的状况。 （2）使用公司资金应遵循合规借款程序。公司高管要杜绝“家事”思维，使用公司资金要遵守公司现行的财务借款制度，避免擅自改变资金的用途。（3）完善企业治理架构体系。坚持“三会治理”，建立健全内部监督管理和风险控制制度，确保企业运营的合规性、稳健性。具体包括制定完善的公司规章制度、流程控制、内部审计等，以防范和化解各类风险。（4）加强企业内部培训，提高员工的法律意识、风险防控意识和合规意识。针对不同岗位，制定相应的培训计划，确保员工熟悉法律法规、公司规章制度，以及内部风险点和防控措施。

1.法条释义

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十九条第二款的规定，背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。下列行为包括：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

关联交易^[2]的优势明显，对于企业来说，与关联公司的关联交易可降低交易成本，增加流动资金的周转率，强化企业合作，提高公司的经济效益，减少企业经营成本。所以，关联交易这一经济行为普遍存在于上市公司，非上市公司亦如此。但是，关联交易也隐藏着许多风险。首先，过多的关联交易会影响到一个企业的经营独立、资产独立、决策独立，最终演变为其控股股东的“傀儡”公司。其次，关联交易可能会增加公司的经营风险，使公司陷入财务困境，有可能产生坏账的风险。最后，高频率进行关联交易的行为会对公司的社会形象产生不利影响，进而导致企业客户（包括已有客户和潜在客户）数量的减少，企业商誉也将会受到很大的损害，不利于公司长远健康发展。从刑事角度考虑，并非所有的关联交易都要处罚，《公司法》第二十一条规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。结合背信损害上市公司利益罪构成要件中“致使上市公司利益遭受重大损失的行为”可知，造成损失是本罪的前提条件。

典型案例（鲜言背信损害上市公司利益二审刑事判决书（（2019）沪刑终110号））

2013年7月至2015年2月，被告人鲜言利用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜言实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元(以下币种均同)。其中，2,360万元被鲜言用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。法院判决：鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元。

2.公司风险防范要点：（1）建立刑事合规制度。完善公司刑事合规体系和风控体系，将刑事合规管理制度融入企业日常经营管理中，建立风险预警机制，刑事律师可协助公司建立刑事合规风险登记、备案、信息披露以及相关档案保管制度，使相关刑事风险控制的信息能在企业合规系统中得以呈现。（2）建立应急措施机制。刑事律师可开展日常性刑事法律风险进行全面调查，评估公司或者高管所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险，提出相关专业建议。

1.法条释义

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《公司法》第183条：董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

商业秘密是企业的无形资产，对企业的生存、发展及在市场竞争中取得优势地位具有极其重要的作用。董事、监事、高级管理人员作为掌握核心商业秘密的主体，负有保护公司商业秘密不受到侵害的忠实和勤勉义务。根据《刑法》规定，侵犯商业秘密行为可概括为三种类型：一是以不正当手段获取；二是以不正当手段获取后披露、使用或者允许他人使用；三是合法获取后违法、违约披露、使用或者允许他人使用商业秘密。

在实务中适用本罪最关键的问题是准确判断社会危害性，虽然2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”，将本罪由过去的结果犯转变为情节犯，但笔者认为现阶段认定仍应主要参考《最高人民检察院 公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》^[3]：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（三）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。此外，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，也应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

典型案例（丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密罪一审刑事判决书（2021）浙02刑初35号）

被告人郑湘林、丘思琦违反保密义务及权利人有关保守商业秘密的要求，使用权利人商业秘密，又以不正当手段获取权利人商业秘密，其中被告人郑湘林给权利人造成损失273.43万元，属于造成特别严重后果；被告人丘思琦给权利人造成损失91.43万元，属于造成重大损失。两人的行为均构成侵犯商业秘密罪，且系共犯。法院判决：被告人郑湘林犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；被告人丘思琦犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

2.公司风险防范要点：（1）建立完善、合理的商业秘密保护和管理制度。包括划定商业秘密的范围、设置接触权限、实施保密措施、入离职管理、制定保密协议、泄密事件监测和调查等内容。（2）加强管理，严格工作规范。重点围绕涉密文件管理、涉密信息存储、处理和传输、涉密计算机防护和使用，以及收发文起草、登记、运转和保管等环节，压紧压实保密责任。（3）大力宣传，强化保密教育。坚持将保密宣传教育融入日常，利用“线上+线下”双渠道进行保密宣传及警示教育，重点剖析新形势下的失泄密风险点，增强企业全员保密意识和保密能力。

   1.法条释义

《公司法》第184条：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

通过对比可发现，非法经营同类营业罪主体范围的修改体现了与公司法等前置法律规定的联动与衔接。刑法将国有公司、企业董事、经理等违反“竞业禁止义务”的行为从公司法中的违法行为上升规定为犯罪予以刑事制裁，体现了我国法律对国有公司、企业利益的特殊保护。笔者认为实务中应注重以下几点：1.对高级管理人员的认定。司法实践中对董事、监事的身份应不难认定，可能产生争议的是对高级管理人员的认定，如是否包括部门经理等中层管理人员，子公司、分公司的总经理、副总经理等人员，根据公司法第265条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。此处的“经理”应是指对公司整体具有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，更不包括公司为开展业务便利冠之以业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员。^[4]2.对同类营业的认定。“同类营业”不以营业执照登记的经营范围为限，重点在于审查行为人实施的竞业禁止行为，是否剥夺了其所任职公司、企业的交易机会，从而形成实质上的不正当竞争关系。“同类营业”主要表现为与所任职公司、企业之间的横向竞争关系，但也不绝对排除与所任职公司、企业之间的纵向交易关系。3.对“违反法律、行政法规”的理解。此项为提示性规定，实践中对以下情况不作为本罪处理：一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的。^[5]

典型案例（吴某军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案（（2015）淮中刑二初字第8号））

被告人吴某军原系省农行员工，后被委派担任国有控股的农银国联的总经理，负责公司全面工作，符合“国有公司、企业工作人员”所要求的“经委派”和“从事公务”的构成要件，可以被视为“国有公司、企业工作人员”。同时，吴某军又是国有控股的农银国联总经理，符合刑法165条“国有公司、企业的董事、经理”的规定。吴某军的非法经营行为，是将本应属于农银国联的交易机会据为己有，损害了农银国联的利益，也损害了公司管理秩序、市场秩序，依法构成非法经营同类营业罪。法院判决:被告人吴某军以非法经营同类营业罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元。

2.公司风险防范要点：（1）理顺企业控股、参股、实控的法律关系，加强规范化管理（2）严格执行股东会的集体决策制度，避免“一言堂”（3）防范为规避经营风险，将债务和利润归入不同的企业中的法律风险（4）公司高管不得投资设立或者参股与本公司业务相同的同类企业或者参与经营管理，形成竞业状态。

[1] 最高人民检察院、‌公安部《‌关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》‌(公通字〔2010〕23号)第十七条：‌徇私舞弊低价折股、‌出售国有资产案涉嫌下列情形之一的，‌应予立案追诉：‌(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；‌(二)造成有关单位破产,停业、‌停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、‌责令关闭、‌撤销、‌解散的；‌(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。‌

[2] 注：根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

[3] 参见最高人民检察院 公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202009/t20200918_480430.shtml#1，最后访问时间2024年7月9日。

[4] 参见李小文：《刑修十二背景下非法经营同类营业罪的司法适用》，《检察日报》2024年2月28日第3版。

[5] 参见张义健：《刑法修正案 （十二） 》的理解与适用，载《法律适用》2024年第2期，第74页。

毕业于中国人民大学法学院和纽约大学法学院，拥有法学博士学位、上海证券交易所独立董事资格。长达10年的中外求学经历使其在具备深厚扎实的法律功底的同时，也塑造了她精益求精的工作风格。执业以来，陈怡伊律师先后为央企、国企、在华跨国公司及民营企业提供法律服务，业务类型涵盖诉讼和仲裁、常年法律顾问服务、企业合规等，并代表客户参与重大、复杂的谈判、法律文件的起草和执行等工作。陈怡伊律师擅长重大、疑难、复杂的民商事争议解决（特别是二审案件）以及刑民交叉业务，执业以来所代理的案件标的额累计超过百亿（最大一宗80亿），并以专业、细致、认真的工作风格获得客户一致好评。

Tel：18911695337（微信同号）

E-mail：chenyiyi@dongweilawyer.com

中国政法大学刑法学硕士。曾在北京市检察系统工作，并有省级监委工作经历，工作以来，共办理经济类犯罪、职务类犯罪、涉黑恶、涉未成年人、国家安全类等刑事案件600余件，办理的多起案件被评为北京市检察机关优秀典型案例。拥有扎实的理论功底、缜密的思辨能力和丰富的实践经验，擅长办理重大疑难刑事案件，熟悉司法机关的工作流程和决策机制。同时注重总结提升，针对所办案件中涉及的重难点问题在《司法理论与实务》等省级期刊发表调研文章10余篇，获得业内好评，致力于为客户提供专业高效的法律服务。

本科毕业于四川大学法学院，硕士毕业于英国格拉斯哥大学，现为北京市东卫律师事务所律师，执业领域主要为民商事争议解决、公司法律事务、刑民交叉业务。邓家钰律师具有中、英双重学术背景，可熟练使用英语作为工作语言，同时擅长各类可视化办公软件的应用，能够勤勉高效地完成案件代理工作。邓家钰律师执业以来参与办理了一系列大型企业、金融机构、政府机关等相关的诉讼及非诉业务，以严谨细致的工作态度获得广泛认可与好评。

Tel：13581557618（微信同号）

E-mail：dengjiayu@dongweilawyer.com