《公司法时间效力的若干规定之

法条释义和实务要点》（二） ^[1]

第二条【民事法律行为效力的有利溯及规则】

公司法施行前与公司有关的民事法律行为，依据当时的法律、司法解释认定无效而依据公司法认定有效，因民事法律行为效力发生争议的下列情形，适用公司法的规定：

（一）约定公司对所投资企业债务承担连带责任，对该约定效力发生争议的，适用公司法第十四条第二款的规定；

（二）公司作出使用资本公积金弥补亏损的公司决议，对该决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十四条的规定；

（三）公司与其持股百分之九十以上的公司合并，对合并决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十九条的规定。

本条为《规定》第一条“从旧兼从有利”规则的延续，规定了在新旧《公司法》对某类新法生效前作出的公司法律行为之效力作出相反评价的情形下，如新《公司法》认定其为有效，则溯及适用新《公司法》的有关规定。有学者称其为“法律行为无效缓和主义”，即应尽量促成民事法律行为有效，减少法律行为无效的相关禁止性规定，以保障经济主体的意思自治。^[2]其背后所蕴含的法理是，公司债务承担约定和决议作出行为从本质上说仍属于民事法律行为范畴，而对其效力的判断属于价值判断问题，同样需要遵循民法中解决价值判断问题而需适用的实体性的论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。^[3]而公司基于经营管理的需要，在有关投资协议中约定对目标公司承担连带责任，或者作出使用资本公积金弥补亏损的公司决议，或者适用简易合并的方式快速完成收购，乃其商业版图构建中的一环，法律不宜做过多否定性评价，而应更多留待商业判断规则加以解决。

从民事法律行为评价维度上看，民事法律效力的评价体系中至少包含民事法律行为的相对效力、履行力以及对抗力评价等几个维度，这就为法律在合同履行阶段而非效力认定阶段再介入对民事法律行为的评价提供了可能。而在我国当前司法实践中，合同本身与履行行为效力评价相对分离的原则亦成为一种普遍共识。如侵害股东优先购买权的股权转让合同，结合《九民纪要》及《公司法司法解释（四）》的相关规定，^[4]可知转让方股东与外部第三人签订的股权转让合同原则上应被认定为有效，但股东可以通过行使优先购买权的方式阻却合同的履行，第三人则可通过对转让方主张违约损害赔偿获得救济。又如，在投资人与目标公司对赌，约定如目标公司未能实现约定的营业收入或税后净利润目标，则目标公司在股权比例不变的情况下给予投资方现金补偿。根据《九民会议纪要》第5条规定，此类对赌协议有效，但是否可以履行，即投资人是否可以主张目标公司支付现金补偿，还应当考察是否违反股东不得抽逃出资以及利润分配的强制性规定。如目标公司没有利润可供分配，应视为投资人要求目标公司支付现金补偿的条件还未成就。^[5]同理，在投资人与目标公司对赌，约定由目标公司在回购条件成就时承担回购义务，这类合同也原则上有效，但因涉及定向减资以及同股同权问题，其履行效力需另行评价。本次《规定》第二条中涉及的三种情形，深刻体现了合同本身效力和履行行为效力相区分的理念，也与当前民商事立法和司法审判活动强调保护和贯彻私法自治精神的做法相契合。

1、法条释义

新《公司法》第十四条第二款系对旧法的实质性修订，将原则上禁止公司对其所投资的企业债务承担连带责任变更为原则上允许。结合《规定》第二条“民事法律行为效力的有利溯及规则”可知，在2024年7月1日之前，如因公司对所投资企业的债务承担连带责任而引发争议的，只要不违反法律的禁止性规定，该投资行为应当是有效的。对于法律禁止公司成为连带责任出资人的情形，在实务中应用最广的是普通合伙人的身份限制规定，也即《合伙企业法》第3条：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”

此外，新《公司法》第十四条的修订还解决了公司型私募基金管理人担任执行事务合伙人的立法冲突。根据《私募投资基金登记备案办法》第三十四条：“私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避本办法关于私募基金管理人的相关规定。”，然而《合伙企业法》第六十七条规定，只有普通合伙人可以执行合伙事务。因此，《规定》第二条对公司型私募基金管理人在其设立的合伙型基金中担任普通合伙人的有利溯及，创造性地解决了私募基金领域法条与实践中的历史矛盾。

2、实务要点

《规定》第二条鼓励公司对外投资，有利于刺激市场经济活力，但同时也增加了公司负债的风险，可能导致股东、债权人及职工的利益受损。

因此，对于公司而言，在其进行对外投资时，要注意遵守法律规定及公司章程约定，注意保护相关方的利益。如公司要出具对外承担连带责任的协议或承诺函，应当依据新《公司法》第十五条，由股东会或董事会表决权过半数决议通过。如公司系提供关联担保，关联股东应当回避表决。公司章程对于对外担保有数额限制的，应当从其约定。对债权人而言，在接受公司的对外担保时，应对公司出具的担保函以及股东会、董事会决议尽到主动的形式上的审查义务，以免担保函出现效力瑕疵时被认定为恶意而使其利益受到损害。

1、法条释义

新《公司法》第二百一十四条系对旧法的实质性修订，删除了旧《公司法》第168条第1款禁止使用资本公积金来弥补亏损的规定。根据新《公司法》及《企业会计制度》相关规定，^[6]资本公积指的是企业在经营过程中由于接受捐赠、股本溢价以及法定财产重估增值等原因所形成的公积金，实践中常见的资本公积来源是资本或股本溢价，即投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分。由于资本公积通常来自外部投入，且会直接导致企业净资产的增加，因此，是否允许“资本公积弥补亏损”不仅直接关乎投资者的利益，也间接影响到了债权人权益的实现。准许资本公积用于弥补公司亏损并对新法生效前作出的决议加以适用，能够有效促使公司扭亏为平，尽快对投资者进行分红，进而吸引后续投融资，增强市场经济活力。

但需要注意的是，资本公积金用于弥补亏损需要遵从两个条件：一是从补亏的次序上，需要先使用任意公积金与法定公积金，不足的部分再使用资本公积金；二是从用于补亏的资本公积金类型上，新《公司法》第二百一十三条规定的股本溢价、无面额股所得股款未计入注册资本的金额作为已实现的真实财产流入，可用于弥补亏损。但其他基于会计处理方法或程序引起的所有者权益账面增长，如“被投资单位股权投资准备”等类型的账面项目作为预期可能实现的资产，仅是账面数字而无实际资产在背后支撑，从性质上便不能随意用于弥补亏损。^[7]此即本条第（二）款中“按照规定使用基本公积金”之内涵。

2、实务要点

新《公司法》出台以来，已有上市公司以资本公积金弥补亏损，规模达18.56亿元。^[8]公司采用资本公积弥补亏损，是对资产负债表上的未分配利润的负数部分进行弥补，从账面上扭亏为平，其结果是资本公积减少，未分配利润增加，所有者权益不变。需要注意的是，一方面只能将未分配利润从负数弥补至0，而不能继续增加，否则就是将资本公积转化为未分配利润，违反了《公司法》及会计准则相关规定；另一方面是资本公积不能用于调整净利润的负数部分，否则公司将有粉饰报表、虚增利润之嫌，将涉及一系列民事、行政及刑事责任。

此外，资本公积金不应无正当理由被转出企业。在经典案例银基烯碳新材料集团股份有限公司、连云港市丽港稀土实业有限公司公司增资纠纷一案中，^[9]最高院认为，从公司法的角度，资本公积金是公司资产的重要构成，无正当理由转出属于抽逃出资，依法应予返还；从合同法的角度，转出资本公积金的行为违反诚实信用原则，不符合《增资合同》的约定、不利于合同目的的实现，亦应予以返还。

1、法条释义

新《公司法》第二百一十九条系本次修法的新增内容。根据此条规定，新《公司法》正式施行前公司进行简易合并的，应溯及适用新《公司法》中的董事会决议通过程序，而非股东会特别多数决程序。根据新《公司法》第五十九条、第六十六条规定，公司合并应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。然而，在公司简易合并与小额合并时，新《公司法》则将决议权限赋予董事会。具体而言，在公司简易合并，即本条第一款规定的“公司与其持股90%以上的子公司合并”时，子公司不需经过股东会决议。其底层逻辑是母公司已拥有子公司90%以上的决策权，即使提交股东会，合并决议也必定会通过。此时为了降低合并的成本，该股东会决议可以豁免，但需要履行对其他股东的通知义务，避免损害其回购请求权，为其他股东在合并前退出公司预留路径。而对于小额合并，公司为合并支付的价款不超过本公司净资产10%的，收购方不需经过股东会决议，但公司章程有其他规定的除外。这是因为在此种情况下，合并对于收购方公司及股东不会产生重大影响，合并的效率价值大于安全价值。另外，第三款规定在出现上述两种情况下，虽然股东会决议得以豁免，但并不代表就可以不经过法定决议程序。此时，董事会应依法履行信义义务，依法依章作出董事会决议。

另外，针对二百一十九条第一款简易合并之情形，由于公司决议无需通过股东会决议的形式作出，子公司的少数股东也就丧失了构成形式上异议股东的机会，有利溯及的规则同样应延伸至对新《公司法》第89条的适用。亦即此时异议股东依然有权请求子公司按照新《公司法》第89条规定，按照合理的价格收购其股权。

本条内容的出现，简化了公司决议的内部批准要求，体现了公司法的灵活性和务实性，有助于提升公司经营管理决策效率，降低交易成本。同时该条亦与新《公司法》第 89 条、第161及第162 条共同组成旨在救济受压迫股东的异议回购请求权规则体系，彰显了新《公司法》为市场交易主体提供完善的规则模板，降低交易成本的立法意旨。^[10]此外，该条规定亦是在我国新《公司法》采“董事会中心主义”的公司治理模式背景下，董事会在公司治理中的经营决策权得到了强化的生动体现。

2、实务要点

就新《公司法》正式施行前作出的简易合并决议而言，溯及适用新《公司法》中的董事会决议通过程序，公司董事不仅是公司合并方案的参与制定者，更是该方案在公司层面顺利实现的重要决策者。故对公司董事而言，须特别注意时刻贯彻并履行忠实和勤勉义务（或称“信义义务”）。如违背信义义务作出错误决策并导致公司股东、债权人等遭受损失的，则应承担法律责任。具体而言，在存在关联关系或进行关联交易时，相关董事应对决议进行回避；另外，上市公司合并时还需进行信息披露，并确保所披露的信息真实、准确、完整、及时，不存在虚假陈述；此外，董事会作出的决议不应与董事、监事、高级管理人员的忠实、勤勉义务相矛盾；作出决议应符合公司章程的规定。^[11]另外需注意的是，根据新《公司法》第一百三十九条规定，如上市公司出席董事会会议的无关联董事人数不足三人，应当将该事项提交上市公司股东会审议。根据特殊规定优于一般性规定的基本原则，此时应适用新《公司法》中关于上市公司的特殊规定，以股东会决议而非董事会决议形式作出。建议公司有关经营管理人员在开展收购业务前先对标的公司的董事会结构进行调查，以免决议作出形式不符合法律规定而被认定为无效。

对新《公司法》施行前的公司合并行为同样适用豁免股东会决议的做法，可以最大限度地为上市公司在并购业务中尽快取得控制权带来便利。例如，上市公司先通过要约收购或协议收购的方式取得目标公司股权/股份，当持股超过90%时，通过简易合并以最低成本完成对目标公司的收购。此外，从理论上讲，上市公司也可以通过要约收购和吸收合并（简易合并）相结合的做法，消除或减少公司的公众股东（即余股强制挤出），实现私有化退市。不过，现行《证券法》更注重保护余股股东的股权存续利益，并未引入余股挤出制度。但从长期来看，“私有化退市”作为资本市场中最重要的基础性制度，在上市公司面临发股融资、并购重组、减持股份、资产处置等众多难题，以及股价下跌、股东集团的流动性危机等种种困境时，或将成为化解风险的一种重要手段。^[12]此时，仍应特别注意对少数股东利益的保护。新《公司法》第二百一十九条第一款关于“应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份”的规定，亦可使少数股东通过请求公司回购其股权/股份获得合理补偿。