郝春莉

• 中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会副主任

• 北京市东卫律师事务所主任

《刑事诉讼法》的第四次修改，为我国刑事辩护制度的发展与完善提供了重要契机。本次修法有必要对运转了数十年的刑事辩护制度进行一次全面体检，对存在的问题与不足做到应修尽修、应改尽改，全面完善刑事辩护制度。

现行刑诉法制度下的刑事辩护，出现了以下几个方面的问题与不足：一是有效辩护难以实现；二是认罪认罚下控辩失衡；三是辩审出现冲突；四是指定居所监视居住会见难；五是公、检、法、律四方关系中，辩护人主体身份和地位不平等。

刑事辩护制度是刑事诉讼制度的组成部分，也是刑诉法历次修法的重点。是否有效推进刑事辩护制度的完善，可以说是衡量第四次刑诉法修订成功与否的重要标志，更是我国刑事诉讼制度高质量发展的重要体现。刑诉法修改可以探讨以下几方面内容：

01

推进侦查阶段刑事辩护全覆盖

推进侦查阶段刑事辩护全覆盖是实现刑事诉讼现代化的必然要求。侦查阶段辩护制度的是否完善，是衡量第四次刑诉法修订的力度和深度的关键所在。

一是，在侦查阶段，特别是讯问犯罪嫌疑人环节，应规定律师的在场权。这是我国刑事辩护制度与国际公约规则相接轨的具体体现。《联合国关于律师作用的基本原则》中规定了律师在法律服务中的权利、职责和保障措施，并规定确保被逮捕或拘留的人能够在四十八小时内获得律师的帮助。允许辩护律师在讯问犯罪嫌疑人时可以在场，能更好地保障口供的自愿性、合法性，有助于解决实践中长期存在的非法证据排除难的问题，有利于辩护制度与律师作用的进一步完善。

二是，在审查批准逮捕阶段，建议用专门条款就批准逮捕听证程序及听取辩护律师意见做出具体规定。现行刑诉法规定，检察机关自接到公安机关提请批准逮捕后的七日以内，作出是否批准逮捕的决定，因时间短致使审查批捕期间辩护律师很难实现有效辩护。建议在侦查阶段，赋予辩护律师阅卷权，对提请批准逮捕的案件，允许辩护律师通过签订保密承诺等方式查阅案卷，同时适当延长批准逮捕阶段的时限，以充分保障在侦查阶段，尤其是提请批准逮捕阶段的律师辩护权。

三是，对指定居所监视居住的律师会见权做专条规定。现行刑诉法虽然在第三十九条第五款规定了指定居所监视居住律师会见权，但是该款规定较为笼统，在实务中难以落实，导致指定居所监视居住“会见难”成为普遍现象。建议刑诉法对保障指定居所监视居住期间辩护律师会见权做出更具体详细的规定。

02

将羁押必要性审查修改为

强制措施必要性审查

目前羁押必要性审查适用的对象仅针对被适用逮捕措施的犯罪嫌疑人、被告人。实际上刑事拘留和逮捕均属于羁押措施，监视居住则为软性羁押。近年来，监视居住特别是指定居所监视居住强制措施在实践中暴露出的问题越来越多。因此，对于羁押必要性审查，建议在修法时做出进一步细化规定：

一是，建议规定检察机关除对逮捕案件做羁押必要性审查外，也规定刑事拘留、指定居所监视居住也应做必要性审查。

二是，建议规定对律师提出的羁押必要性审查申请进行实质性审查，改变以往部分检察机关一张表格，一填一驳的非实质性审查的情况。

03

细化和完善相关辩护权的规定

因现行刑诉法关于辩护权的规定篇幅较少，内容不够具体，以至于实践中辩护权的行使出现各种问题，受到各种限制。现行刑诉法第四章专章规定辩护代理的条款仅有17条，篇幅过小，内容较少。实践中，出现辩护权受到限制的种种问题，与相关法律规定不够明晰或规定缺失不无关联。

一是，关于律师会见时核实证据权和通信权。刑诉法第39条第四款规定了律师的核实证据权，但核实的方式、核实的内容等未做具体规定，致使实践中各地看守所对律师会见时能否核实证据做法不一，有的还设置种种障碍。比如，有的看守所对律师需要核实的证据材料，要经看守所民警传递给犯罪嫌疑人、被告人，并且民警全程在场，否则就以违反会见规定投诉。又比如，有的看守所禁止辩护人将案卷材料向当事人出示，导致出现争执。再比如，很多看守所不允许律师携带电脑会见，导致电子卷宗材料较多的案件，辩护律师无法很好的核实证据。刑诉法第39条同款规定的通信权，实践中完全受到限制甚至成为僵尸条款，指定居所监视居住措施下的通信权更是无法保障。

因此，针对核实证据权，建议此次修法明确规定律师会见时可以对涉案全部证据包括电子数据等案涉证据向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，且律师核实证据时民警不应在场。在核实方式上，不限制出示纸质或电子案卷材料。核实内容可包括案卷材料和律师预提交办案机关的新证据材料。为切实保证核实证据的权利，应加强羁押场所管理，真正做到律师会见不被监听。针对通信权，则建议对通信的方式等做出更具可操作性的细化规定。

二是，关于法律援助制度，为避免出现占坑式辩护现象，须专条规定委托辩护优先于指定辩护。当两类辩护出现冲突时，应明确委托律师优先于法律援助律师。

三是，关于值班律师的规定。现行刑诉法仅规定值班律师的约见权，实践中值班律师在办案人员在场的情形下，短时间内约见犯罪嫌疑人、被告人，并对其做出简单法律帮助或咨询。由于没有规定值班律师的阅卷权，值班律师在不了解案情的情况下作出的解答，往往很难实现实质的法律帮助。建议刑诉法应细化值班律师的相关规定，赋予值班律师会见权和阅卷权，以实现值班律师对犯罪嫌疑人、被告人有效的法律帮助。

04

完善律师调查取证制度

刑诉法第43条规定：“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据......”但实践中，辩护律师自行调查取证的并不多见，向人民法院、检察院提出调取证据的申请，大多也很难获得同意。

导致上述问题的原因主要有两方面：一方面，可能导致刑事风险。如辩护律师对证人调查后，一旦证人推翻原来在侦查机关作出的不利于犯罪嫌疑人的证言，证人和辩护律师可能面临“伪证罪”或“妨碍作证罪”的风险；另一方面，刑诉法虽然规定了律师申请调查取证的权利，但决定权仍在人民检察院或人民法院，办案机关往往以没有必要为由拒绝辩护律师调取证据的申请。

本次修法，可以考虑从以下两个方面完善律师调查取证制度：

一是，细化规定辩护律师在侦查阶段的调查取证权，明确侦查阶段辩护律师有权收集证据，有权申请侦查机关调取证据。

二是，设立律师申请调查取证负面清单制度，明确办案机关不予同意律师调查取证的负面清单内容，除负面清单以外的调查取证申请，一般应当同意。

05

保障认罪认罚从宽案件中律师的

独立辩护权

认罪认罚从宽制度体现着现代司法的宽容精神，但从刑事辩护角度看，认罪认罚从宽制度下的辩护工作有以下几点问题或不足：

一是，审查起诉阶段的认罪认罚从宽协商，尚未完全实现控辩平等协商，因辩护律师无法真正参与认罪认罚协商，致使检察机关的量刑建议权在一定程度上削弱了被告人与律师的辩护权。

二是，被告人认罪认罚，辩护人坚持无罪辩护，是否能适用认罪认罚制度存有争议。实践中，尤其是对于认罪认罚案件的律师作无罪辩护的，出现检察机关撤回从宽量刑建议的情况。

此次修法，应建立真正的诉辩协商制度，以解决辩护律师无协商权的被动接受式“协商”。

一是，规定如果控辩双方达成一致，可以共同向人民法院表达量刑建议；如果无法达成一致，公诉人、辩护人和被告人均有权向人民法院提出量刑建议，以实现认罪认罚下的控辩平等协商。

二是，建议用专条规定律师的独立辩护权。在审查起诉阶段的认罪认罚，本身是一种未审先定的特殊刑事诉讼制度，个别案件极有可能存在犯罪嫌疑人虚假或被迫认罪。在证据、程序特别是对定性等关键事实存在重大争议的情况下，应当允许律师独立进行无罪或轻罪辩护，且检察机关不得因此撤回从宽量刑建议。只要被告人认罪认罚是真实且自愿的，仍可适用认罪认罚从宽程序。

06

明确企业刑事合规中的律师权利

企业刑事合规改革是一项社会治理和司法改革的重大制度设计，实施五年来取得了良好的政治效果、法律效果、社会效果，刑事合规入法已是大势所趋，本次修法应对辩护律师有效参与刑事合规案件做出具体规定。

一是，本次修法应当明确辩护律师在刑事合规中的参与权。企业刑事合规整改存在于刑事诉讼程序之中，往往与受到刑事追诉的案件密切相关，但其往往又相对独立于刑事案件。刑事合规整改需要聘请外部专业机构或专业人员参与和协助，因刑事合规整改后的诉与不诉涉及刑事专业问题，应当由关联刑事案件的辩护律师参与其中。因此，本次修法应当明确辩护律师在刑事合规中的参与权。

二是，明确辩护律师知悉合规信息的权利。从刑事合规试点情况看，虽然人民法院也部分参与到刑事合规改革中，但刑事合规改革目前仍是由检察机关所主导。赋予辩护律师获知合规整改具体情况，以及知悉第三方评估报告内容等合规信息的权利，有利于全面审查和办理企业刑事合规案件。

三是，明确辩护律师对合规整改评估结果提出异议的权利。包括但不限于：要求另行组成第三方评估委员会予以重新评估、在审判阶段要求法院对刑事合规整改结果进行评估等。

07

进一步健全辩护权保障机制

充分保障和实现辩护权，是被追诉人获得律师有效辩护的前提和基础，本次修法可以从以下几个方面完善辩护权保障机制：

一是，建议修改现行刑诉法规定的只能聘请2名辩护律师的人数限制，可以适当增加参与辩护活动的辩护人人数。对于重大疑难案件，可以允许以首席辩护律师为主的律师团参与刑事诉讼活动。特别是重大疑难复杂案件，在被起诉人数众多、案卷材料繁杂的情况下，仅有2名辩护律师，在较短时间内承担繁重的辩护工作，往往很难实现有效辩护。因此，本次修法可以考虑突破辩护律师2人的数量限制，允许犯罪嫌疑人、被告人委托合理数量的律师辩护人，或者组建辩护团队，以1-3名首席辩护律师为主共同承担辩护工作。

二是，明确侵犯律师执业权利的程序违法后果。司法实践中侵犯律师辩护权的现象屡见不鲜，尤其是近年来“辩审冲突”时有发生。从实践效果来看，申诉控告后往往以检察机关的柔性监督为主，导致现行刑诉法虽有辩护人申诉与控告权的规定，但真正实现对律师辩护权的有效救济和律师执业权利的保障，效果并不明显。

08

设立无效诉讼行为制度

本次修法应当明确侵犯辩护权的程序违法后果，有必要建立我国的无效诉讼行为制度。

一是，建议制定无效辩护重新审理制度。如果司法机关存在严重限制、剥夺犯罪嫌疑人、被告人、辩护人辩护权的情形，致使律师无法有效行使辩护权的，例如律师被驱逐法庭后的继续庭审审理行为应归于无效，应当重新审理。

二是，探索建立无效辩护制度。可以从正、反两个方面激励、督促律师有效辩护：首先，合理设定有效辩护的评价标准，从结果导向转向过程导向。过程评价关注辩护律师程序性勤勉义务的履行和执业权利的正确行使，不论结果如何，都应被视作有效辩护。其次，明确无效辩护的程序后果，如二审中发现一审律师无效辩护的，可以作为发回重审的事由。