“失控说”作为认定诈骗犯罪既遂未遂标准，给关联犯罪带来的后果是什么？
- 案例分享 -
诈骗罪既遂的通说
对于电信网络诈骗，犯罪既遂未遂的认定标准主要有三种学说：
1 | “失控说” 对诈骗罪基本犯既未遂形态的区分应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的为既遂。 |
2 | “控制说” 认为应以行为人是否已经取得对被骗财物的实际控制为标准，已实际控制的为既遂。 |
3 | “占有说” 认为应该以行为人是否已经实际占有公私财物，对公私财物无合法根据的占有达成的同时即构成诈骗罪的既遂。占有说是目前司法界所采的主流学说，也是司法实践中的诈骗罪既遂认定的标准，同时周光权教授也支持占有说。 |
我们暂且不讨论以上三种学说作为诈骗罪本身既遂与未遂的区分标准的合理性问题。本文分享的是：以“失控说”作为认定诈骗罪既遂的标准，给关联犯罪的定罪量刑所带来的是重刑打击。笔者以自己代理过的案件加以说明。
一、基本案情
2023年10月30日，J市杨某君遭遇冒充公检法的诈骗，被骗金额达150万元。J市公安局接到报案后，于2023年11月至2024年初，对朱某庆、孙某红、郭某、杨某、孙某等人以涉嫌诈骗罪立案侦查，并对相关嫌疑人采取了刑事拘留措施。在侦查过程中，侦查机关最终确定以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究嫌疑人的刑事责任，并于2024年2月18日向J市人民检察院移送审查起诉。
2024年3月7日，J市人民检察院以朱某庆、杨某等涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪向J市人民法院提起公诉。自2023年7月起，被告人朱某庆伙同孙某红、孙某等人在A市从事“卖港币”活动，即接收上游犯罪所得的非法资金，通过银行卡取现后在G城、Z城等地兑换成港币，再提供给上线。2023年9月至10月期间，杨某被朱某庆、孙某红联系并介绍参与此活动，提供银行卡到G城各家银行取现，并将现金送至指定地点。杨某按照指示完成取现任务，并从中赚取差价。杨某参与取现的总金额为44万元，其中包括杨某君被诈骗案中的24万元。
二、接受委托履行辩护责任
2024年3月7日下午杨某母亲来到东卫（长沙）律师事务所，笔者等人接受了会见的委托，晚上乘坐高铁赶往J市。通过会见，笔者了解到，公诉机关以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究杨某刑事责任，并给出三年有期徒刑，且不得缓刑的量刑建议。
三、辩护思路
通过阅卷和会见，笔者认为此案罪名定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪明显不准，随之而来的是量刑过重。笔者随即从这两方面向公诉机关和法院提出了辩护意见。
掩饰隐瞒犯罪所得罪要求行为人确实知道或者应当知道取出来的是赃款，也就是说，明明知道银行卡收到了赃款，还要从自己银行卡取出来，尽管此罪对“明知”程度要求比较高，但从明知的角度去辩护效果不大，因为公诉机关、甚至法院可以推定当事人明知。但本案从罪名去辩护会取得非常良好的效果。于是笔者提出如下辩护意见。
1.《起诉书》认定杨某等被告人的取现行为是事中帮助行为，不是事后帮助行为。
《起诉意见书》《起诉书》均指控杨某等人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而该罪名必须依赖于上游诈骗犯罪既遂，也就是说，杨某等人的取现帮助行为发生在上游诈骗犯罪分子控制了或者取得了诈骗资金之后，是事后帮助行为。
如前所述，《起诉书》查明，“……杨某、孙某、牛某东、郭某等卡主按照朱某庆等人的指示，在各自提供的银行卡接收到资金后各自使用本人的银行卡在G城各家银行取现金，然后将现金送至Z城口岸附近的地下钱庄给朱某庆等人，由朱某庆等人兑换成港币带至A市，再到A市将换成港币的涉诈资金提供给上线等人。……”由此可知，起诉书认定的杨某等人用自己银行卡取现的行为不正是典型的事中帮助行为吗？正是由于杨某等人取现行为使得上游诈骗犯罪完成，上游诈骗分子实际获得了诈骗资金。由于杨某等人与上游犯罪分子无意思联络，故不构成诈骗共犯，该事中帮助行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）的行为特征。因此起诉书认定的罪名与认定的犯罪事实矛盾。
帮信行为通常发生于上游犯罪分子尚未获取赃款赃物之前，由于下线帮信行为促使上游犯罪分子控制赃款赃物，犯罪既遂；而掩饰、隐瞒犯罪所得罪发生于上游犯罪既遂之后，即相应犯罪所得已经被上游犯罪分子控制。《起诉书》认定了本案杨某等人的帮信行为使得上游诈骗分子才得以实质控制诈骗资金，诈骗罪既遂，却将本案罪名认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，实属定性不准。本案罪名宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
2.以“失控说”作为认定诈骗犯罪既未遂的标准给关联犯罪的定罪量刑带来的是重刑打击。
掩饰隐瞒犯罪所得罪，情节严重的，处三年到七年有期徒刑并处罚金；帮助网络信息犯罪活动罪，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。
只要下线用银行卡一取现，就定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑法理论依据是前述的作为认定诈骗罪既遂未遂标准的“失控说”。“失控说”认为只要被害人失去了对财物的控制，上游诈骗犯罪既遂，所以下线的取现行为就是掩饰、隐瞒犯罪所得。然而“失控说”却忽略一个事实：若收到了诈骗资金的银行卡被冻结了，诈骗犯罪分子已失去了对该诈骗资金的控制，更无法获得该诈骗资金，这也叫诈骗既遂？这明显的与诈骗罪的构成要件相悖。公诉人认为，站在受害人角度采用“失控说”，从严从源头打击犯罪。这是否告诉我们，严打的时候可以牺牲罪刑法定原则？
罗翔教授
“我个人对法治的理解是，入罪必须讲法律，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。如果入罪讲道德，只要道德有亏就有罪，那么有谁是无罪的呢？但是，出罪可以讲道德，因为法律只是对人最低的道德要求；如果一种行为在道德上是鼓励点赞的，那么无论如何也不可能是犯罪。然而，个别司法人员完全颠倒了这个逻辑：在入罪问题，你和他讲法律，他和你讲道德；在出罪问题上，你和他讲道德，他和你讲法律。这种片面强调打击的重刑主义思维，是法治的大敌。”
由于篇幅原因，有关量刑过重且不得缓刑的辩护意见只做简述。杨某是由于外部事件而引起的犯罪，是偶犯，其主观恶性很小，人身危险性很小；其从2023年11月2日至11月5日没有再取现了，具有犯罪中止情节；杨某在共同犯罪中的地位和作用非常小，是情节特别轻的从犯；杨某真诚悔罪，对其免除处罚也没有社会危险性；对杨某免除处罚有法可依，对于从犯可跨档量刑，甚至可以免除处罚，对杨某免除处罚实质上是贯彻宽严相济的刑事政策；杨某受工伤，有病在身需回家调治，杨某有两个未成年子女需教养，对杨某免除处罚有利于最大限度减少犯罪对杨某本人及其家庭带来的负面影响。
四、最后的判决
本案于2024年8月当庭宣判，只有主犯朱某庆一人判三年实刑，杨某及其他人判处一年不等有期徒刑且均缓刑。宣判后，杨某对笔者表达了感激之情。
帮助网络信息犯罪活动罪最高刑期为三年；而掩饰、隐瞒犯罪所得的价值总额达到十万元以上，或者实施三次以上且价值总额达到五万元以上，将依法处以三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。正如公诉方在庭审时所说的，各被告人取现都是几十万的，依法应处三年以上刑期，现给主犯朱某庆三年刑期，从犯都是一年左右有期徒刑量刑，因此不得缓刑。由此可知，“失控说”给关联犯罪带来的重刑打击可见一斑。
五、展望未来
在此案中，尽管判决书所载罪名维持原状，然当事人却因获得缓刑之裁决而心生慰藉，皆表无须上诉，尽显满意之情。北京市东卫（长沙）律师事务所凭借其精湛的刑事辩护技巧与卓越的服务品质，再次于当事人心田镌刻下深刻的信赖与赞誉。
我们坚信：随着时间的推移，东卫长沙刑辩团队的卓越表现与不懈追求，将如同春风化雨，不仅滋养着本地的法治土壤，更将影响力辐射至更广阔的天地，成为刑事辩护领域中一颗璀璨的明星，向更加专业化、精细化、人文化的方向迈进！
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