前言

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第三十九、四十、四十一条对围标、串标的认定标准进行了十分详细的规定，但在实践中这些法律规定仍然有更细致具体的认定标准，本文在此一一进行解读：

1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容

招标文件有实质性要求，即在招标文件中约定的，要求投标人必须满足的条件。《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第十九条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。那么根据体系解释，投标文件实质性内容即是对招标文件实质性要求的回应，包括技术要求、服务质量、报价等。

2.投标人之间约定中标人

3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标

4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标

5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动

“其他联合行为”主要指多个投标人之间存在关联关系，例如控股或者管理关系。但法院很少直接根据关联关系认定存在串通投标行为，如有法院认为：（1）投标人之间共享设备、共享加工厂行为只是市场经济中企业之间正常经济交易行为；（2）投标人1的法定代表人曾是投标人2的员工，但由于其社保关系已转至他处多年，这一任职经历不构成为串通投标而采取的“其他联合行为”；（3）投标人之间存在股权投资关系及宣传业绩部分重叠，不足以否定投标人各自的独立地位。【参见（2020）黔05民终1208号、（2016）桂01民初106号案】

6.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

当投标文件的诸多要素，诸如内容、格式布局、使用字体、色彩搭配、排版风格、装订手法，乃至细微到错别字都呈现出高度一致性时，这表明不同投标人的文件很可能是由同一单位或个人统一编制完成的。

7.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

8.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

在投标文件中，若发现法人代表或项目经理的姓名与联系电话相同，且各类文件上的签字人员存在显著的重叠现象，这表明不同的投标人可能委托了同一单位或个人来代理其投标事务。

9.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异

从实务认定来看，“规律性差异”的表现有：（1）报价相近且呈等差数列排列；（2）报价按照招标限价递减下浮，例如各单位的投标报价按照招标限价分别下浮比例为3％、4％、5％、6％、7％和8％，每家递减下浮比例均为1％；（3）不同投标文件均按照同一个不符合市场习惯且不合理的标准计价；（4）招标项目投标报价要求保留小数点后两位的，投标人的报价甚至在小数点后两位呈规律性差异；（5）报价末尾的数字相同，如都是0.97；（5）其他总报价或分项报价存在不能合理解释的规律性价差的情形。【参见（2014）温瑞刑初字第711号、（2018）渝0112行初356号、（2016）苏02民终1491号、（2018）皖0181行初84号、（2020）京73民终1924号、（2020）桂1381行初10号案】

但法院很少直接根据报价的规律性差异认定存在串通投标，因为相同产品出现相同报价是符合常理的，往往要结合其他“异常一致”因素来认定。【参见（2019）京73民终1123号案】

10.不同投标人的投标文件相互混装

“混装”是指不同的投标文件装错了文件袋，这直接说明投标文件背后是同一批人在负责。

11.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，应承担以下行政层面的责任：

中华人民共和国刑法（2023修正）第二百二十三条：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

前文实施条例中的串通投标情形，为前置法的规定，尽管刑法第二百三十三条同样规定的是“串通投标罪”，但刑法对犯罪构成要件要素的规定具有独立性，民法、行政法上的违法行为，在刑法层面不一定构成犯罪。换言之，刑法上的入罪标准要严格遵循刑法对构成要件的规定，从刑法条文出发进行解读，且往往更为严格。

1.客观行为

串通投标罪的客观行为也有两种类型：（1）投标人相互串通投标报价；（2）投标人与招标人串通投标。

张明楷教授认为，对于前者，仅当投标人围绕报价进行非法串通时，方构成串通投标罪，对报价以外事项进行串通的，不构成犯罪。这是因为，操控中标价格往往导致招标方遭受经济上的不利后果。相比之下，若投标人串通的内容不涉及报价，而是诸如高标准资质等其他因素，串通可能反而有助于提升工程质量标准，对招标方而言并非全然负面。对于后者，则不限于对报价的串通。^[1]

然而，张明楷教授的这种观点并非实务中的主流观点，实践中，法院仍然将“约定部分投标人放弃投标”、“约定中标人将工程交由他人承接”这一系列不属于“串通报价”的行为认定为串通投标罪。【参见（2017）黔0625刑初126号、（2016）浙1021刑初120号、（2013）甬象刑初字第753号案】

但实务中的这一主流观点也有值得商榷之处：在法律明确规定“串通投标报价”的情况下，将“对报价以外事项进行串通”也解释为构成要件行为，超出了语义的射程，属于类推解释，违反罪刑法定原则。从这个角度来说，对于投标人串通报价以外事项的行为是否能认定为刑法意义上的“串通投标报价”，律师有着很大的辩护空间，可以据理力争而不能轻易放弃。

2.入罪门槛

串通投标罪中对于“投标人相互串通投标报价”的类型，明确规定了“情节严重”这一要素，存在争议的是“投标人与招标人串通投标”是否需要满足“情节严重”要件，否定说如张明楷老师，认为后者的法益侵害程度本就更深，无需情节严重即达到入罪程度；肯定说如王作富老师，认为刑法第223条第2款是第1款的补充,只是由于法条表述的关系,没有明文标明“情节严重”，但“情节严重”仍是“投标人与招标人串通投标”行为构成串通投标罪的要件。^[2]

对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的^[3]；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”此处对两种类型行为进行了无差别的规定，可见实践里更偏向于肯定说，认为无论是投标人相互串通投标报价，还是投标人与招标人串通投标，均需满足“情节严重”要件。

3.主观方面

串通投标罪的主观责任形式为故意，即使串通者的初衷是为了防止过分竞争，其也明知串通行为会带来法益的损害，成立本罪。

投标人与招标人串通，是否构成串通投标罪，基本按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第四十一条的规定来认定，但“招标人先内定了中标人再补招投标程序”的情形，值得讨论。

是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。

在招标人已内定人选，招投标只是走个过场时，若其他投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，就不存在损害其他投标人利益之说，也不构成串通投标罪。【参见（2016）辽14刑终234号】

但若其他竞标方也进行了实质性的投标，有学者认为需要分情况讨论^[6]：

1.“投标人被动参与”的内定型投标。即招标人出于特定原因，未遵循常规先行招标流程，而是直接选定投标人先行开展施工或提供服务，随后再为了合规性补充招标程序。此过程的主导权掌握在招标人手中，而投标人则处于协助或参与的角色。在此情境下，招标人往往出于遵守法律要求、避免审计风险或确保结算顺畅等考虑，倾向于确保已选定的投标人中标。又鉴于该投标人已实际开展了部分甚至绝大部分项目工作，且难以证明其行为对招标人或其他投标人造成了实质性损害，因此，此种行为应被认定为无罪。

2.“招标人与投标人共谋”的内定型投标。投标人与招标人共同谋划、共同实施，采取泄露标底、说情打招呼、变更招标形式等方式，刻意规避正常招标程序，使得内定投标人中标，一般认定构成串通投标罪【参见（2020）鄂28刑终166号案】。

（四）公司构成串通投标罪，或可通过合规不起诉从宽处理。

当涉案企业启动合规整改程序，其整改成效将作为检察机关考量是否提起公诉的关键因素。2023年11月，最高人民检察院公布的五宗串通投标犯罪典型案例中，有两例正是通过实施涉案企业合规机制而得以不起诉。这明确表明，对于串通投标犯罪，涉案企业合规机制或许是一种不容忽视的从宽处理路径。

但合规不起诉的适用范围有严格限制和条件，具体有以下决定因素【参见最高人民检察院发布涉案企业合规典型案例（第三批）之五：福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案】：

首先，企业性质上，涉案企业需有其重要性，如国企、具有多项资质、多项专利的高资质、发展型民营企业、当地龙头企业。要在企业发展前景和社会贡献等方面值得被优待，若被定罪并追究刑事责任，会对当地经济和行业发展产生一定负面影响。因而企业要积极提交其行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料；

其次，企业经营范围上，涉案企业若承建多项政府民生工程，如企业与法定代表人被判处串通投标罪，可能导致工程烂尾，给社会带来较大损失，因此应尽可能地采取合规不起诉的出罪路径；

第三，企业人员上，涉案企业若人员众多，人员稳定性较强，且员工年龄较大，员工再就业难度很大，一旦企业被定罪，大量员工可能面临失业，检察院办案同样需要考虑这一社会面影响。

最后，企业应积极制定《企业合规整改方案》和《企业合规工作计划》，有针对性地督促企业健全内控机制及合规管理体系。

1.张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社2021年版。

2.王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版。

3.杨莉英：《串通投标罪客观要件探析》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。

4.孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》2009年第3期

5. 孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》2009年第3期

6.刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，载《清华法学》2019年第3期。

张涛律师

北京大学法学学士，中国社科院民商法学专业研究生。现为北京市律师协会土地与房地产法律专业委员会副秘书长、北京市东城区律师协会中小型律所发展与指导委员会委员，北大法律信息网、点晴网、alpha特邀签约作者，知名微信订阅/公众号“易居房产律师团”、“张涛律师”、“青天在线”创办人，累计发表原创专业文章 700 余篇。自2005年执业以来，张涛律师深耕于房地产与建筑工程、婚姻家事领域，并精通该领域相关公司法律事务及刑事辩护，成功办理了数百起疑难、复杂典型案例。张涛以扎实的理论功底和出色的法律文书起草能力，以客户需求为导向，提供个性化、专业化的法律服务，赢得了客户的高度信任和好评。

电话：13911056513

邮箱：zhangtao@dongweilawyer.com

高天律师

西北政法大学法学学士，曾在首钢集团、东方雨虹公司任法务、风控等职务，现为北京市东卫律师事务所张涛团队执业律师。执业领域为民商事争议解决，专攻建设工程法律业务，能系统提供合同审理、风险控制及诉讼案件办理等服务，成功处理数十起过案件。

邮箱：gaotian@dongweilawyer.com