对于刑民交叉案件，应当纠正将先刑后民司法规则绝对化，在对其中的实体法和程序法进行双重考察的基础上解决犯罪认定和程序选择问题。在牵连关系的刑民交叉案件中，应当采取分别审理即刑民并行的司法规则。在排斥关系的刑民交叉案件中，犯罪的构成排斥民事法律关系的存在，应当采取先刑后民的司法规则。在合同诈骗犯罪中，并不存在真实的合同法律关系。合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定。按照先刑后民的司法规则，如果经过刑事审判，合同诈骗罪成立且被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，被害人不能再通过民事诉讼寻求救济；如果经过刑事审判，合同诈骗罪不成立，则可再诉诸民事诉讼。在并存关系刑民交叉案件中，如骗取贷款犯罪案件，行为构成刑事欺诈犯罪，不能否定民事法律行为的有效性；受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。

刑民交叉  先刑后民  刑事诈骗  民事欺诈

刑民交叉是我国当前司法实践中较为疑难的案件类型，它关涉实体法与程序法两个方面的问题。其中，实体法问题是刑民交叉中刑事犯罪与民事不法的区分问题，例如刑事诈骗与民事欺诈的刑民界分。程序法问题则是刑事程序与民事程序的顺位问题，即刑事程序优先还是民事程序优先，或者刑事程序与民事程序并行。这些问题既涉及刑法与民法两个实体法，同时又关涉刑事诉讼法与民事诉讼法两个程序法。因此，应当从实体法与程序法两个面向对刑民交叉现象进行考察，为正确审理刑民交叉案件提供司法规则。

一

二

三

我国1979年刑法中只有一个诈骗罪名，这就是诈骗罪，并且将诈骗罪归类为财产犯罪。当时市场经济并不发达，诈骗罪主要发生在日常生活中，并没有深入到经济活动中，因而诈骗罪的构成要件较为明确。随着我国市场经济的发展，各种新型的经济关系得以茁壮成长，与之伴随的经济诈骗犯罪大量出现。这些经济诈骗犯罪的特点是与各种经济关系深度嵌合。经济诈骗犯罪具有不同于普通诈骗犯罪的特殊性和复杂性，因而为司法机关正确认定经济诈骗犯罪带来较大的难度。在这种情况下，1997年刑法修订时，出于惩治经济诈骗犯罪的需要，立法机关在《刑法》分则第五章财产犯罪中的诈骗罪之外，又在《刑法》分则第三章设立了相关经济诈骗犯罪，由此与诈骗罪形成特别法与普通法之间的法条竞合关系。这些经济诈骗犯罪包括以下罪名：《刑法》分则第三章第五节规定的金融诈骗罪、第204条规定的骗取出口退税罪、第205条规定的虚开增值税专用发票罪、第224条规定的合同诈骗罪、第224条之一规定的组织、领导传销活动罪。以上经济诈骗犯罪共计11个罪名，形成经济诈骗犯罪的罪名集群。我国刑法的经济诈骗犯罪是诈骗罪的特殊类型，其具有诈骗罪的一般特征，不同之处仅仅在于经济诈骗犯罪发生在经济领域。经济诈骗犯罪虽然与相关经济关系联系十分紧密，例如贷款诈骗罪发生在信贷领域，保险诈骗罪发生在保险领域等，但这些经济诈骗犯罪又具有非法占有他人财物的共同特征。在我国刑法规定的经济诈骗犯罪中，合同诈骗罪是一个极为典型的罪名。在司法实践中，关于合同诈骗罪与合同欺诈之间的界限如何区分是一个十分复杂的问题，同时也关涉刑民交叉案件的正确处理。《刑法》第224条列举了以下五种合同诈骗罪情形：

1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同

这是所谓合同主体虚假的诈骗。合同主体的真实性，是保证合同履行的必要条件。如果合同主体是虚假的，其合同履行的可能性就值得怀疑。合同主体包括单位和个人两类，从刑法条文表述来看，似乎对单位只能虚构，对个人只能冒用。但实际上，除了以虚构单位的名义签订合同以外，还存在冒用其他单位名义签订合同的情形；除了以他人名义签订合同以外，还存在以虚构个人的名义签订合同的情形。因此，合同主体虚假可以分为四种情形：（1）以虚构的单位为合同主体；（2）假冒其他单位为合同主体；（3）以虚构的个人为合同主体；（4）假冒他人为合同主体。应该指出，合同主体虚假只是虚构事实的一种表现方式。合同诈骗罪的成立，除了合同主体虚假以外，还必须具备合同诈骗罪成立的其他要素，即使他人产生错误认识，他人基于财物认识而交付财物，行为人由此而取得财物，并造成他人的财产损失。由此可见，合同主体虚假只是合同诈骗罪中的诈骗方法，而不是合同诈骗罪的所有要素。如果行为人只是实施了合同主体虚假的欺骗方法，其目的是骗取其他单位、个人与其签订合同，而且行为人也实际履行了合同。在这种情况下，虚构合同主体只是一种民事欺诈行为，并不构成合同诈骗罪。

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保

以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，这是所谓虚构合同担保的诈骗。合同担保对于合同履行同样起着重要的保证作用，因为具有担保的合同即使未能履行，合同相对方的权益也会受到保障。而虚构合同担保的合同诈骗，提供了虚假的担保，使担保不能发挥其应有的作用，这就使合同相对方的权益处在危险之中。《刑法》第224条第（二）项所列举的虚假担保，包括使用伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明进行担保。票据是一种财产凭证，真实票据具有与其票面所记载等同的财产权益，因此具有担保价值。如果提供的票据是伪造、变造、作废的，则这种票据是失效的，不能发挥对合同的担保作用。产权证明，是对房屋或者其他动产和不动产的书面证明材料，它代表了这些财产的价值，因此具有担保功能。如果这种产权证明材料是虚假的，则不能起到担保作用。在现实生活中，还存在所谓重复担保或者超限额担保的情形。重复担保是指虽然存在真实的担保物，但该担保物已经设置担保，在这种已经设置担保的担保物上再次设置担保的情形。在这种情况下，后一个担保是无效的，因而是虚假的担保。对于这种重复担保，应当认为是虚构合同担保的诈骗方法。而所谓超额担保是指虽然存在真实的担保物，在担保的时候由于夸大了担保物的价值，使得担保物的实际价值小于所担保的财产价值的情形。在超额担保的情况下，存在一定的欺骗，然而这仍然属于民事诈欺，而不能成为合同诈骗罪中的虚构合同担保的诈骗。虚构合同担保的诈骗可以分为两种情形。一是行为人既是合同当事人，同时又是担保人，即自己为合同提供虚假担保。这种行为应当构成合同诈骗罪。二是行为人只是合同当事人，但其串通第三方为合同提供虚假担保。在这种情况下，双方是合同诈骗罪的共犯，都应当对合同诈骗的后果承担刑事责任。此外，虚构担保只是合同诈骗罪的一种欺骗方法，在此基础上还必须具有使他人产生错误认识，他人基于错误认识而交付财物，行为人由此而取得财物，并造成他人的财产损失等合同诈骗罪的其他要素。如果仅仅是虚构合同担保，行为人此后履行了合同，则不能构成合同诈骗罪，而只是在合同的签订、履行过程中存在民事欺诈。

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同

这是所谓钓鱼式的合同。这里的“钓鱼”，是一种形象的描述，将履行小额合同或者部分履行合同比喻为一种诱饵，目的是诱骗对方当事人继续签订和履行合同，由此骗取对方当事人财物。在这种钓鱼式的合同诈骗中，存在前真后假的情形，即履行小额合同或者部分履行合同是真实的，而后续的合同是虚假的。因此，这种钓鱼式的合同诈骗在认定上具有一定的难度。在一般情况下，先前已经履行小额合同或者部分履行合同，就会获得对方当事人的信任，从而为此后的合同诈骗创造条件。因此，钓鱼式的合同诈骗往往具有迷惑性，较为容易得逞。在钓鱼式的合同诈骗中，诱骗对方当事人此后所签订和履行的合同，必然是没有履行的合同。而这种合同之所以没有履行，是因为行为人根本不想履行合同。因此，这种情况也可以称为签订根本不想履行的合同。那么，在这种情况下，合同诈骗的方法到底是什么呢？从客观上来看，根本就不存在类似合同主体虚假或者虚构合同担保这样虚构事实的诈骗方法。在此，是否构成合同诈骗罪，涉及对诈骗行为的理解。在这种情况下，从客观上来看，行为人是基于合同关系而取得合同款项。在这个意义上，并不存在客观上的诈骗行为。但行为人在签订合同之前，就具有非法占有合同款项的目的，因此，在刑法理论上这种不想履行合同意思的隐瞒行为具有诈骗的性质。这种诈骗行为，刑法理论称之为举动诈骗。例如，日本学者西田典之教授在论及举动诈骗时曾经举例指出：“起初便没有付款的意思也没有付款的能力，却在饮食店点菜吃饭，行为人的这种行为看上去似乎构成不作为的诈骗，但在通常情况下，点菜便意味着具有吃后付款的意思，因而可以理解为是由装作有付款的意思而点菜这一作为所付款的诈骗。对于赊货赖账的欺骗行为，也有判例认为，行为人原本没有付款的意思也没有付款的能力，却订购并接受商品，这就是以作为方式实施的诈骗。”按照以上观点，类似这里所说的签订根本不想履行的合同以非法占有合同款项的行为就属于举动诈骗，当然可以构成合同诈骗罪。

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿

这是所谓占有合同款项的诈骗，其存在两种不同的情形：一是在签订、履行合同之前，行为人就具有非法占有他人财物的目的，继而在收取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产以后逃匿；二是在签订合同并基于合同而收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生非法占有的目的，继而逃匿。前者可以说是目的先行型的非法占有合同款项，而后者是非目的先行型的非法占有合同款项。笔者认为，对于这两种情形应该分别进行讨论。非目的先行型的非法占有合同款项的行为，显然符合侵占罪的特征，不能认定为合同诈骗罪。因为侵占罪与合同诈骗罪之间的重要区别之一，就在于行为时财产所处的状态：合同诈骗罪是占有转移型的财产犯罪，在实施合同诈骗行为时，诈骗的财产处于他人占有之中，行为人通过合同诈骗的方法予以非法转移；而侵占罪是非占有转移的财产犯罪，在实施侵占行为时，侵占的他人财产已经处于本人占有之中，行为人通过侵占的方法据为已有。在上述非目的先行型的非法占有合同款项的情况下，因为合同款项是在签订合同以后基于合同关系而取得的，所以这是合法取得。行为人是在合法取得合同款项以后才对此予以非法占有，因此符合侵占罪的特征。目的先行型的非法占有合同款项的行为，到底是符合合同诈骗罪的特征还是符合侵占罪的特征，问题较为复杂。笔者认为，这种签订合同之前就具有非法占有目的的所谓目的先行型的非法占有合同款项的行为，其性质就是前面所说的签订根本就不想履行的合同，以此取得合同款项的情形，属于日本学者所界定的举动诈骗。

5.以其他方法骗取对方当事人财物

这是一个兜底式的规定，其内容包含以上四项所未能规定的各种合同诈骗方法。因为该条所列举的诈骗方法只是具有提示性，所以，无论何种方法，只要是利用签订、履行合同进行诈骗的，都可以构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪在主观上具有非法占有的目的，因此，合同诈骗罪是刑法理论上所谓的目的犯。对于合同诈骗罪的司法认定来说，非法占有的目的具有十分重要的意义。尤其是在以上第四、第五种合同诈骗的情形中，在客观上并没有表现出明显的欺骗性，只有结合行为人主观上的非法占有目的，才能正确地认定其行为是否属于举动诈骗。因此，离开了非法占有目的，对于此类合同诈骗犯罪是难以认定的。那么，如何判断行为人主观上是否具有非法占有的目的呢？对此，在刑法理论上认为，应当采取推定的方法。推定是一种从前提事实中推导出推定事实的方法。这里的前提事实也称为基础事实，它与推定事实之间存在合理关联性。在司法实践中，只要认定存在前提事实，就可以得出推定事实存在的结论。

在合同诈骗罪认定中往往涉及与民事欺诈的区分问题。欺诈本身是一种民事不法行为。对于民事欺诈，《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据上述规定，民事欺诈具有以下特征。

1.客观上实施了欺诈行为

这里的欺诈行为是指对被害人进行虚假陈述，致使被害人对民事法律行为的重大事项产生错误认识，因而在违背真实意愿的情况下实施民事法律行为。应当指出，欺诈行为在客观上的构造十分类似于刑法中的诈骗，两者都存在欺骗行为，并且都使他人产生了认识错误，并基于认识错误而实施了一定民事行为。然而，刑事诈骗与民事欺诈在性质与程度上存在明显的区分。从欺骗的内容上来说，刑事诈骗是整体上的欺骗。例如，合同诈骗罪中的欺骗，是在签订、履行合同过程中就合同的实质内容的虚构。也就是说，行为人完全不具备合同履行所要求的内容，合同在客观上不可能履行或者行为人在主观上没有履行合同的意愿。在这种情况下，签订、履行合同只不过是骗取他人财物的手段而已。因此，在合同诈骗中，合同法律关系完全不存在。但在民事欺诈中，行为人采取的欺诈手段，只是合同的局部存在瑕疵，例如合同标的的质量与数量、合同履行的时间与地点以及合同价款等内容存在不实，因而导致合同无法履行或者合同相对方受到一定的经济损失。在民事欺诈的情况下，民事法律行为仍然可能成立。例如，在合同欺诈的情况下，合同依然可以履行，只不过该合同存在重大瑕疵。

2.民事欺诈行为人在主观上没有非法占有的目的，而是具有非法获利的目的

也就是说，在民事欺诈的情况下，行为人是想通过欺诈行为获取非法利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人通过签订、履行存在重大瑕疵的合同，以不当手段获取合同相对人的财物。民事欺诈这种非法获利的目的与刑事诈骗的非法占有目的在性质上是有所不同的，非法占有他人财物是指无对价地取得他人财物。在合同诈骗中，签订、履行合同只不过是非法占有他人财物的手段，行为人根本不是意图通过签订、履行合同获取他人财物。但在民事欺诈中，行为人还是意图通过实施一定的民事法律行为获取不当利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人意图通过签订、履行存在重大瑕疵的合同获取不当利益。

3.受到民事欺诈的合同相对方在违背真实意思的情况下实施了一定的民事法律行为

这里的违背真实意思是指因受到欺骗而对民事法律行为的内容产生错误认识，基于这种错误认识而履行了民事法律行为，由此受到经济损失。这一点也与刑事诈骗存在区别。刑事诈骗的经济损失是以为受到欺骗产生认识错误，被害人基于错误认识而处分财物所造成的。在这种情况下，被害人并不是履行民事法律行为而造成损失。因此，刑事诈骗与民事欺诈在被害人的经济损失造成的原因上也是有所不同的。

从法律后果上来说，在民事欺诈情况下实施的民事法律行为，因为存在瑕疵，受欺诈方可以要求撤销该民事法律行为。

刑事诈骗和民事欺诈虽然都具有欺骗的性质，但两者在法律构成要件上存在明显的区分。根据以上从客观构成要件和主观构成要件两个方面对合同诈骗罪的分析，可以看出，合同诈骗罪是利用签订、履行经济合同进行诈骗，因此签订、履行合同只不过是实施诈骗的手段而已。可以说，在合同诈骗罪中并不存在真实的合同法律行为，合同诈骗罪只不过是经济诈骗犯罪中具有代表性的罪名，除此以外的其他经济诈骗犯罪，其性质与合同诈骗罪完全相同。因此，在其他经济诈骗犯罪中的欺骗行为虽然具有某种民事法律行为的外观，然而，在实质上都是行为人实施诈骗的手段。例如，在贷款诈骗罪中，行为人在申请贷款中使用虚假材料，其目的是骗取银行或者其他金融机构的贷款。因此，在贷款诈骗罪中，贷款行为是犯罪的手段行为，贷款法律关系也是根本就不存在的。由此可见，在所有经济诈骗犯罪中，都并不存在真实的民事法律关系。换言之，在合同诈骗罪以及其他经济诈骗罪的情况下，只要犯罪成立，则民事合同关系即被否定，因而合同当然也就不能成立。因此，对于合同诈骗罪与民事欺诈竞合的案件，虽然从形式上看，似乎存在刑民交叉。但最终认定结果却只是成立合同诈骗罪，民事诈骗也就不成立。因此，对于此种情形从逻辑上来说应当适用先刑后民的原则，只有排除了合同诈骗罪或者其他经济诈骗罪才能按照民事欺诈处理。与之相关，我国《刑法》同时还规定了经济欺诈犯罪，包括《刑法》第160条规定的欺诈发行证券罪，第175条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，第181条规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等。经济诈骗犯罪是以非法占有为目的的犯罪，行为人在客观上实施了欺骗行为，区别在主观上具有非法占有他人财物的目的。因此，经济诈骗犯罪是利用一定的民事行为来实施犯罪。而经济欺诈犯罪则与之不同，它是在实施民事法律行为过程中，对他人实施欺诈而获取非法利益。

值得注意的是，《民法典》规定了民事法律行为无效及其除外条款。该规定对于解决排斥关系的竞合型刑民交叉问题提供了法律径路，因而具有重要意义。《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这是《民法典》关于民事法律行为无效的条款，亦称为效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律及行政法规没有明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将使国家利益和社会公共利益遭受损失的规范。然而，《民法典》第153条在强制性规定之外又作出了除外性的但书规定（以下简称强制性规定除外条款），其目的在于对违反法律、行政法规的强制性规定导致民事法律行为无效的适用范围加以限制。由于《民法典》对于除外性的具体事项未作明示性规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称《解释》）第16条规定进行了填补性解释：“合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：(一)强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；(二)强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；(三)强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；(四)当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；(五)法律、司法解释规定的其他情形。”根据上述《民法典》第153条和《解释》第16条的规定，虽然民事法律行为构成犯罪但如果其符合《解释》第16条的五种情形，仍然可以认定为该强制性规定不导致该民事法律行为无效的情形。那么，由此能否推导出任何犯罪涉及的民事法律行为本身都仍然是有效的，刑法规范并不能直接认定为导致民事法律行为无效的强制性规定？这是一个需要仔细分析的问题。

关于犯罪行为导致民事法律行为无效，通常是指民事法律行为违反公法的强制性规定。例如，签订买卖毒品的合同，由于毒品是国家法律所禁止流通的物品，其合同当然是无效的。但也不能将所有行为构成犯罪的情形都认定为其中的民事法律行为无效，因此《民法典》第153条规定了除外条款。我国学者指出：“判断犯罪行为是否影响合同效力，首先要区分犯罪行为涉及的是合同内容还是订立合同的手段或者方式。如果是合同的内容违反强制性规定导致当事人须承担刑事责任（例如当事人订立买卖枪支的合同），则所订立的合同自应被认定无效，从而实现评价上的一致。但是，如果合同内容并不违反强制性规定，而是当事人在订立合同的过程中实施的其他行为违反强制性规定导致其应承担刑事责任（例如当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为），则不能简单地认为合同因违反强制性而无效。”在此，论者列举了正反两个事例：一是当事人订立买卖枪支的合同，二是当事人一方在订立合同的过程中实施了诈骗行为。对第一个事例没有疑问，但对于第二个事例还需要分析。这里的在订立合同过程中实施了诈骗行为，如果是利用诈骗行为骗取他人财物，亦即构成合同诈骗罪，则在合同诈骗罪与合同法律关系之间存在排斥关系。也就是说，合同诈骗罪的构成必然导致合同法律关系的否定，也就是该民事法律行为无效。因此，第二种情形当然也导致民事法律关系无效。

笔者认为，在排斥关系的刑民交叉中的刑民关系“势不两立”。也就是说，如果构成犯罪则排斥民事法律关系的存在；反之，如果民事法律关系成立，则排斥犯罪的构成。根据《民法典》第153条规定，只有在犯罪行为并不导致民事法律关系无效，该犯罪行为与民事法律关系才能并存，因而也才有刑民孰先孰后的选择问题。显然，在刑事诈骗和民事欺诈的关系中，两者之间具有对立的排斥关系，因而只能采用先刑后民的审理规则。如果经过刑事审理，被告人的行为已经构成犯罪，则民事法律关系被排斥，被害人不能再通过民事诉讼保护本人的民事权利。例如，最高人民法院入库案例2023-16-2-119-007号的裁判要旨指出：“在刑民交叉案件中，如果民事纠纷和刑事犯罪系由同一法律事实引起，犯罪分子给被害人造成的损失已经刑事判决所确认并责令退缴、退赔，即使能否实际追缴到位尚不清楚，人民法院在民事诉讼中对相应损失不再支持。”法院生效裁判认为，关于甲公司主张乙公司赔偿本金2400余万元及该款自1997年2月13日至2008年10月8日期间贷款利息损失的问题，因甲公司在本案中提出的有关证明其与乙公司存在代理进口合同法律关系的证据，已为生效的刑事判决书所认定；根据生效的刑事判决书的认定，甲公司主张的2400余万元本金已经生效的刑事判决书判令向乙公司继续追缴并发还给本案原告甲公司，故甲公司在本案中再要求乙公司赔偿该款没有事实和法律依据，本院再审不予支持。在本案中，被告单位利用代理进口合同进行犯罪的事实已经被刑事诉讼认定为犯罪，因此，代理进口合同法律关系已经被犯罪所覆盖而不复存在。在这种情况下，只能按照刑事追赃的途径弥补被害单位的经济损失，而不能再提起民事诉讼。通过本案可以提炼出以下司法规则：“刑民交叉案件均属同一事实，被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，不能再通过民事诉讼寻求救济。”应当指出，本案虽然是就被害单位在被告单位构成犯罪受到刑事追诉以后，能否另行通过民事程序保护其民事权利的问题而提供的参考案例，但它对于处理冲突关系的刑民交叉案件同样具有指导意义。由此可见，对于冲突关系的刑民交叉，由于刑民只能择其一成立，在这个意义上说，并不是先刑后民与先民后刑的选择问题，而是只能适用刑事程序或者只能适用民事程序的问题。

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