编者按：

职务犯罪案件中，电话通知到案能否认定“自动投案”进而认定“自首”？实践中（特别是贵州地区）存在争议，本文从规范视角出发，阐述电话通知到案仍可以符合“自动投案”之要件，并针对办案过程中司法人员提出的诸如“我们不是判例法国家”等观点提出探讨意见。

被调查人在未被立案调查或者采取强制措施之前，经监察机关电话通知到达办案人员指定地点接受调查的行为，是否属于“自动投案”从而能结合“如实供述”要件认定“自首”？

该问题来源于东卫（贵阳）刑事团队承办的一起职务犯罪案件，办案过程中，就嫌疑人是否构成“自首”这一重大量刑情节问题，辩护人与承办检察官产生了非常大的分歧。辩护人认为，办案单位的电话通知不具有事实上的强制力，也不属于法定的强制措施，在接到电话后主动前往办案地点接受调查的，属于“自动投案”，结合嫌疑人到案后如实供述案件事实的情况，应当认定为“自首”。而承办检察官则以“所供述事实已被监察机关掌握”“监委办理的职务犯罪案件的自首构成要件与公安机关办理的普通犯罪案件不同”（据了解，实践中确实有部分办案人员持相同观点）为由拒绝认定“自首”，只能认定“坦白”。

对此，辩护人向承办检察官专门提交了用以论证本案依法应当认定“自首”成立的法律意见书，明确了辩方的主张，同时附带了许多实践中被认定为“自首”的类案。检察官则回复“我们不是判例法国家”（言外之意是：“我不看别人怎么判，我有我自己的观点。”）。据笔者了解，许多辩护人向办案人员提交类案检索材料以佐证辩护观点时，许多办案人员都会以此作为回复，拒绝回应类案结论。

本文将以办案时提交的法律意见书作为文本基础，浅议“职务犯罪案件电话通知到案仍然可以认定‘自动投案’进而认定‘自首’”，并在文末以问答形式呈现该类案件辩护人与检察官之间子分歧问题的笔者观点。

根据罪刑法定原则的要求，任何刑事案件的法律适用，都要以《中华人民共和国刑法》（下文简称：《刑法》）为最高标准，职务犯罪的刑法评价亦不例外，任何司法解释与司法者的个人判断，均不能违背《刑法》之规定。

考察《刑法》第67条第1款、第2款之规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”，可见，我国刑法的自首分为一般自首和特别自首两种，成立条件各有不同。

一般自首的成立条件是“自动投案+如实供述”，此处的“如实供述”的罪行是否已被办案机关所掌握，在所不论。

而特别自首的成立虽然不要求自动投案的条件，但是要求“被采取强制措施”的行为人“必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，后者是成立特别自首的实质性条件。也即，只有不符合“自动投案”的情形从而不可能认定“一般自首”的情形下，才需要考虑是否案件是否符合“以自首论”的特殊自首（才需要考虑被调查人/嫌疑人所供述事实是否已被办案机关掌握）。

既然办案机关是否掌握犯罪事实，与“一般自首”成立条件无关，所以，职务犯罪被调查人到案后，如实供述办案机关已掌握的案件事实的，能否认定自首，核心就在于其是否满足“一般自首”的另一个要件“自动投案”。

1.“自动投案”的核心要件：时间范围+自动性

“自动投案”是一般自首成立的前提条件，如何理解“自动投案”具有重要意义。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第一条第（一）项之规定，自动投案，是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”，其核心条件在于以“尚未受到讯问、未被采取强制措施之前”为时间范围，行为人主动、自动将自己置于办案单位和人员的控制之下，等待法律制裁。

根据《刑事诉讼法》第一编第六章之规定，上述条款中的“强制措施”具体应为拘传、取保候审或者监视居住、拘留、逮捕。【另外，理论上有学者认为，《人民警察法》第九条规定的继续盘问以及《刑事诉讼法》第八十四条规定的公民扭送也应属于强制措施（参见：易延友著：《刑事诉讼法:规则 原理 应用（第五版）》，法律出版社2019年版，第327-328页）。笔者认为，继续盘问以及扭送事实上虽都具有一定的强制性，但毕竟并非《刑事诉讼法》所规定的强制措施，故也不认为属于上述条款所述的“强制措施”。但笔者亦认为，行为人若因罪行被发觉而被继续盘问或者扭送后才交代犯罪事实的，不能成立“一般自首”，原因就在于，即便符合“自动投案”的“时间范围”要件，因其属于被动到案也不符合投案的“主动、自动”之要件。】而“讯问”，应当是指《刑事诉讼法》第二编第二章的“讯问犯罪嫌疑人”，其虽然只是一种侦查行为，但具有一定的强制性，且限制了行为人的人身自由，故与“强制措施”并列，作为“自动投案”的时间范围标准。本文为方便叙述，将把作为“自动投案”时间范围截点的“讯问+强制措施”统一称为“具有强制力的措施”，下文如无特殊说明，均从此称。

归纳而言，“自动投案”核心要件即为时间范围（未被采取具有强制力的措施之前）+自动性（行为人主动、自动将自己置于办案单位和人员的控制之下）。当然，时间范围与自动性的判断，一定程度是重合的，如果行为人已被采取强制措施或者接受讯问，自然无法体现其到案的自动性；如果到案时未被采取具有强制力的措施，原则上就具有到案的自动性（除开被扭送、留置盘问等情形）。而“自动投案”的其他要件如“投案对象”、“投案方式（亲首、代首、送首）”等，因与本文所讨论情形无关，故不赘述。

2.职务犯罪“自动投案”的特殊性：实质理解强制性措施视角下的“时间范围”

我国刑法的自首制度适用于所有犯罪，并未因犯罪的性质而有所区别，尽管对于职务犯罪的自首问题司法解释有特殊规定，即2009年发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称：《职务犯罪自首意见》），但在刑法典统领的规范体系下，职务犯罪对“一般自首”的特殊规定仍未偏离刑法的原则性规定，即“自动投案+如实供述”。其中“自动投案”的核心仍然在于嫌疑人“在未被采取具有强制力的措施之前”（时间范围要件）便主动、自动置于办案单位和人员的控制之下（自动性要件）。

职务犯罪的“一般自首”的特殊性在于，对“自动投案”时间范围要件中的“具有强制力的措施”的理解作出了实质解释视角下适应于职务犯罪办案程序的规定。由于《职务犯罪自首意见》出台时，我国职务犯罪案件中有相当一部分是从纪检监察部门调查违法违纪开始的，由于纪检监察部门不属于司法机关，不具有采取司法意义上的强制性措施的权限，但由于其所采用的“双规”“两指”等调查措施又具有实质意义上的强制性，一部分向纪检监察部门主动投案的职务犯罪嫌疑人，是否构成自首、构成何种自首便有了争议。

正是基于职务犯罪办案程序的这种特点，《职务犯罪自首意见》站在实质性理解“具有强制性的措施”的立场上，规定“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”即明确了纪检监察部门的“调查谈话”、“调查措施”，也是作为是否属于“自动投案”的时间范围截点，需要注意的是，此处的“调查谈话”“调查措施”与“讯问”、“强制措施”并列，表明也应当具有实质意义上的强制力，而并非任何意义的“谈话”或者调查行为都属于此处的“调查谈话”“调查措施”。

实践中有部分办案人员认为“电话通知”是办案机关常用的调查措施，经电话通知后到案的不符合《职务犯罪自首意见》中“未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”的规定。【参见：竹莹莹、莫红、马雪晴：《犯罪线索被掌握后通知到案的不属于自动投案》，载《人民司法（案例）》2017年05期第28-30页】笔者认为，此类观点系未实质理解《职务犯罪自首意见》中的“强制措施”所致，泛化地对职务犯罪自动投案的时间范围截点进行解释，既不具有法律依据，又不利于符合自首制度的初衷。笔者认为，自首制度的初衷在于，一方面给行为人悔过自新的机会，一方面为国家节约司法资源；“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中”的行为人，尚且具有自动投案的可能性，如果认为一经电话通知，行为人便失去自动投案的可能性，那么无异于鼓励行为人进行逃跑，此类理解将完全违背自首制度设立的初衷。

值得注意的是，目前职务犯罪的办案实际因监察制度改革起了变化，新成立的监察机关依法享有了调查的权力。从本质上考察，《监察法》实施后，在职务犯罪办案中，纪检监察部门原先的“双规”“两指”等措施成为了监察机关实行的具有司法意义的调查行为（如留置、讯问等），不仅具有事实上的强制力，更与公安机关、原先检察机关实行的侦查行为、强制措施具有了同样的司法性质。可以认为，《监察法》背景下，《职务犯罪自首意见》的关于“自动投案”的理解，更具有上位法的依据。

故，职务犯罪中“自动投案”的特殊性在于对“时间范围”的理解：由于监察机关的调查措施与刑事诉讼法中的侦查行为、强制措施有一定区别，对于监察机关办理的职务犯罪案件的“时间范围”应当理解为“尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施之前”，除此之外，职务犯罪与普通犯罪的“自动投案”要件的判断不具有任何区别。

如前所述，对于“自动投案”，核心在于行为人主动归案之前，是否已被采取具有强制力的措施。而“电话通知”既非具有法律意义上的强制措施，也非具有实质强制力的到案措施，行为人在具有选择余地的情况下，主动将自己置于办案机关的控制之下，自然具有到案的自动性，认定为“自动投案”，不存在规范上的障碍。

实践中最先认定“电话通知到案”属于“自动投案”的具有较大影响力的权威案例，应属《刑事审判参考》第354号“王春明盗窃案”，其中写道：“公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案。如实供述自己的犯罪行为的，应当认定为自首。”

根据该案例的执笔人、时任佛山市禅城区人民法院法官的王学堂老师介绍，由于“电话通知”不属于法定到案方式，而传唤与电话通知均非刑事强制措施，但传唤是《刑事诉讼法》中与电话通知最为接近的到案方式，故编写该案例的着眼点在于讨论作为非刑事强制措施的“传唤到案”是否属于“自动投案”。

该案例的裁判理由中写明：“首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的‘在未受到讯问、未被采取强制措施之前’的时间范围。......其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。”

该案例发布后，在司法实践中产生了示范性效应，“电话通知到案”，尤其是“明确告知型电话通知到案”（即公安机关在电话中明确告知行为人涉嫌犯罪，要求行为人到案接受调查，或者虽未明确告知，但相关内容具有明显的提示，实质是要求行为人到案说明所犯罪行并接受处理。），可以认定为“自动投案”，基本已成实务共识。本案之所以被最高院作为审判参考案例发布来指导全国各级人民法院刑事审判工作，原因就在于其正确理解了“自动投案”的核心构成条件，即行为人是否已被采取具有强制力的措施。由于“电话通知”甚至“传唤（非现行犯）”这种正式的诉讼行为不具有强制力，故行为人在经电话通知或传唤后到案的，均可以认为符合了“自动投案”的时间范围条件，又由于接到电话通知或者传唤的行为人在完全有选择余地的情况下选择了到案，也因此可以认为其具有了到案的“自动性”。

值得注意的是，如果办案机关的电话通知内容具有欺骗性（如以配合户籍登记名义骗到指定地点），此时由于行为人到达指定的目的并非“主动、自动将自己置于办案单位和人员的控制之下，等待法律制裁”，从而无法体现其到案的“自动性”，不可认定为“自动投案”，故本文所述的电话通知仅限于非欺骗性电话通知。

1.职务犯罪中的“电话通知到案”亦不具有强制性，应予认定为“自动投案”

如前所述，尽管因为职务犯罪的办案程序有其区别于公安机关管辖案件的特点，但在认定“一般自首”与“自动投案”时，仍未偏离刑法典的原则性规定，其特殊性在于将监察机关采取具有强制力的“调查谈话”“调查措施”也作为认定“自动投案”的时间范围截点。

从规范上来看，职务犯罪中的“电话通知”并不属于法定的调查措施，不具有法律意义上的强制性；从实质上看，职务犯罪中的“电话通知”无法对行为人形成事实上的强制力，时间上处于被“调查谈话”“询问”甚至采取“调查措施”“强制措施”之前，接到电话的行为人完全可以拒不到案甚至逃跑并趁机销毁证据。

故，职务犯罪中的行为人，接到监察机关“电话通知”后便自动到案的，时间范围上符合“自动投案”的“尚未受到讯问、未被采取强制措施之前”的条件，其能逃而不逃的情况下也符合到案自动性的条件，应予认定自动投案。

1、中央纪委国家监委网站刊发文章《电话通知到案是否构成自首的认定》

（作者：张建成 山东省聊城市纪委监委）

2、《贪污贿赂罪立案追诉标准与疑难指导》

（国家检察官学院职务犯罪研究所编，中国法制出版社2022年版）

3、《自首、立功、坦白认定指南: 100个刑事疑难案例梳理剖析》

（山东省青岛市中级人民法院审判委员会专职委员朱玉光著，法律出版社2016年版）

4、《法官如此裁判——刑事审判要点解析（刑法总则卷）》

（时任北京市朝阳区人民法院刑事审判一庭庭长、审判委员会委员臧德胜著，中国法制出版社2019年版）

1、北京、山西、浙江地区类案裁判观点展示

2016年11月，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，北京、山西和浙江作为最早进行监察体制改革的地区，其司法机关也是最早接触监察委员会及其办案程序的。上述地区针对“经监察委电话通知到案是否属于自动投案”这一问题的裁判观点，对于全国的职务犯罪司法实践具有重要的参考意义。

（1）周某枢受贿、徇私舞弊不征、少征税款案

（该案例入选《中国法院2021年度案例：刑事案例四》）

（2）姜东升受贿案

（3）王林滥用职权案

（4）李宏受贿案

（5）赵树林职务侵占案

（6）王X1贪污案

（7）李娟贪污案

2、贵州地区类案裁判观点

经监察委电话通知到案可以认定为“自动投案”的裁判观点并非仅出现于北京、山西等先行进行监察制度改革地区的法院，即使是在贵州地区，亦有法院明确经监察委电话通知到案可以认定为“自动投案”进而认定构成“自首”。

（1）谭某某、谭某一贪污案

（2）李波、吉银海等贪污、受贿案

（3）王某洗钱案

（4）张某某受贿案

（5）陈双陆行贿案

（6）田某某行贿案

笔者在办案过程中，常常会根据案件实际情况在法律意见书中附带类案检索报告（来源于不起诉决定书、判决书等）供办案人员参考。部分办案人员会因为存在在先的类案结论，更有信心采纳辩护人提出的法律观点，即便与其观点存在差异，也会表示会认真考虑类案观点；而部分办案人员则会拒绝听取关于类案结论的意见，表示：“我们不是判例法国家”，言下之意是，“我们有我们自己的观点，其他司法机关的观点对我们办案不具有参考性。”该回应观点在实践中具有一定的代表性。

笔者认为，我们确实不是判例法国家，但并不代表类案结论对办案过程中不具有参考性。判例法系国家，“判例”作为最主要的法律渊源存在，判例法系的法官习惯于从判例中寻找法律的规则和原则，以作为司法活动的准绳，中国并非判例法系国家，所以类案结论确实不能作为法律适用的依据；但如果以“我们不是判例法国家”拒绝回应类案观点，不仅是对法系特点的误解，更是违背最高司法机关的司法精神。

首先，根据通说，我国属于大陆法系或者中国特色社会主义法系，但无论理论上对中国的法系如何进行分类，不可否认的是社会主义法制统一显然都是我国法律体系的特征之一，也是写入了《中华人民共和国宪法》的一项原则。笔者认为，社会主义法制统一原则，不仅要求从立法层面不违背宪法及其他上位法、做到法律体系的统一，也要求在司法层面做到法律适用的统一。法律适用的统一，具体而言就是“同等情况同等对待”“类似案件类似处理”，所以，从法系的角度来说，“我们不是判例法国家”只能得出类案不能作为法律渊源（法律依据）的结论，而不能得出类案规则不具有参考性的结论。

其次，类案规则的参考性，有最高司法机关的明文规定。早在2020年7月份，最高人民法院就发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，该意见明确规定针对一部分案件，承办法官应当进行类案检索。随后在2020年9月份，最高人民法院又发布了《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，其中强调：“充分认识统一法律适用标准的意义。在审判工作中统一法律适用标准，是建设和完善中国特色社会主义法治体系的内在要求，是人民法院依法独立公正行使审判权的基本职责，是维护国家法制统一尊严权威的重要保证，是提升司法质量、效率和公信力的必然要求，事关审判权依法正确行使，事关当事人合法权益保障，事关社会公平正义的实现。”即便最高人民检察院尚未就统一法律适用以及类案检索出具专门的司法解释文件，但是如前所述，加强法律适用统一本质上在贯彻社会主义法制统一的原则，是所有司法、执法部门共同的职责，是作为法律监督机关的检察机关的履职要求，最高法关于统一法律适用的相关文件亦可作为检察机关办案过程中的参考。更何况定罪量刑本就是审判机关的专属职权，检察机关办理刑事案件，绝大多数情况下亦应参考审判机关作出的判例。一定意义上，统一法律适用也是罪刑法定原则的具体体现，确保刑事法律适用的稳定性、增强刑事法的可预测性、防止办案的随意性。

最后，笔者想说明的是，本文并非主张办案人员必须参照其他类案作出结论，而是想要强调以“我们不是判例法国家”拒绝回应类案观点的不合理性。辩护人提交类案检索材料，实质上是在辅助办案人员正确适用法律，不是增加办案人员的工作量，反而一定程度上为办案人员减少了工作量，办案人员不必表示出“不屑”；如果认为辩护人所提交的类案与本案情况或者本地区情况具有差异性，或者类案的结论本身不符合法律规定，也应当尽量释法说理，对于个案来说可以减少与辩方的冲突，对于法律适用来说可以借此机会厘清案件之间的作为法律适用规则区分的差异点。

本案办理过程中，检察官不认可本案构成“自首”的理由之一是，普通犯罪与职务犯罪的自首认定标准不一致，其根据在于《职务犯罪自首意见》中“在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”之规定，故其认为行为人所供述事实属于监察机关已掌握线索所针对的事实的，不能认定为自首；笔者在检索类案的过程中，实际上也发现了贵州地区的诸多法院持有相同的观点。针对这一观点，笔者认为属于部分办案人员对自首要件的误解，前文已经说明：

首先，职务犯罪的法律适用，同样应当以《刑法》为最高准则，《刑法》第67条第1款、第2款规定了自首的构成要件，没有理由认为职务犯罪的自首在构成要件上有差异性，“一般自首”的要件为“自动投案+如实供述”，“特殊自首”的要件为“被动到案+供述司法机关未掌握的其他罪行”。

其次，所供述事实是否已被办案机关所掌握，应属于“被动到案”情况下需要考虑的问题，如果行为人属于“自动投案”，其所供述事实是否已被掌握，在所不论。对于职务犯罪案件，《职务犯罪自首意见》在构成要件上并未作出特殊规定，“在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”之规定的前提是“没有自动投案”（特殊自首的要件），与一般自首中的自动投案无关。该司法解释的特殊性仅在于，对于“自动投案”的时间截点除了“讯问”“强制措施”以外，还增加了具有职务犯罪侦办特色的“调查谈话”“调查措施”，只是在不违背刑法所规定的一般自首构成要件的前提下进行的细化规定。

最后结论是，电话通知到案并如实供述事实，能否认定一般自首，核心是“电话通知到案”是否属于“自动投案”，而非所供述事实是否已被掌握，不可将两种自首的要件进行混淆判断。

笔者与检察官的庭前沟通以及庭审过程中，承办检察官均表示根据《刑事审判参考》第755号案例之裁判要旨，电话通知到案不具有到案的自动性。

《刑事审判参考》第755号指导案例为“刘某、姚某挪用公款案”，其裁判要旨之一为“办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。”，该要旨并不能否定笔者的辩护观点。

“直接找到涉案人员调查谈话”，说明不属于“自动投案”，但如前文所述，《职务犯罪自首意见》中关于自动投案时间截点规定的“调查谈话”因与“讯问”、“强制措施”并列，也应当具有实质的强制力，不是任何意义上的“谈话”行为都属于《职务犯罪自首意见》中的“调查谈话”。虽然电话通知似乎表面上有“谈话”行为，但显然与该案例的“直接找到涉案人员调查谈话”有巨大的差别，电话通知的情况下，行为人的人身自由、完全有逃跑的时空条件，而办案人员直接找到行为人调查谈话，行为人的人身自由事实上已经遭到限制，属于司法解释中的“调查谈话”。既然该案例不存在“自动投案”的要件，不能认定一般自首，又由于行为人所交代事实已被办案机关掌握，所以也不成立特殊自首；基于此，该案例才未认定自首。

笔者认为，对于职务犯罪案件的法律适用从严把握，符合高压反腐的形势要求，但是法律人应当坚守罪刑法定之原则，不可根据办案需要随意逾越界限，诚如部分办案人员所言“我们不是判例法国家”，更不可随便“造法”。