（一）监管机构认定函的证据属性不明，司法实践过度放大认定函的作用。

认定函在刑事诉讼证据的地位、性质，一直是理论和实务界争论不休的话题，该问题在当前从严背景下更为突出。认定函可对内幕信息、内幕信息价格敏感期、内幕信息知情人进行认定，包括了内幕交易性质认定的基本要点。尽管有审理法院认为司法审查应独立、全面的判断。问题是老生常谈，但认定函的证据属性不明确，实践中控方一旦举出对被告人不利的行政认定，则默认控方已履行证据提出责任，辩方则需额外提出反证加以证明。

主张认定函“书证说”的，不符合证明事发时事实的书证证据要求。而且是监管部门工作人员的主观判断，不符合书证的客观性。主张“鉴定意见说”的，出具主体不符合鉴定资格，也与认定函对事实、规范认定的性质不符。认定函也不是刑事诉讼法解释第100条就案件专门性问题出具的专门性报告。认定函无法适用鉴定人、专门性报告的有关出庭的规定。办理非法集资意见中明确行政部门对非法集资的性质认定，可作为认定案件事实的参考。“参考”严格说来不是证据，比如2012年刑事诉讼法解释将检验报告作为定罪量刑的参考，而2021年刑诉法解释直接将检验报告从定罪量刑的参考，上升为“可以作为证据使用”。说明“参考”与“可以作为证据使用”有所不同。

认定函应实质审查。一是，认定函对第一层基础事实认定的证据标准与刑事不同，且对基础事实的描述及认定理由往往也并不明确。二是，认定函客观上代替了规范构成要件要素事实认定的作用，减轻了控方的证据提出责任。控方提交认定函并未提出规范构成要件要素事实的相关证据，而只是提出行政机关对于规范构成要件要素的涵摄结论。行政认定使行政机关的分析结论代替了公诉机关对案件事实的说理分析。三是，认定函也是对法律适用的认定，而不是专业问题，需要裁判者判断。

具体而言，控方对规范构成要件要素事实的认定是在其承担举证责任的基础上对证据内容的分析，应以提出相应证据为前提。实践中控方一旦举出对被告人不利的行政认定，则默认控方已履行证据提出责任，辩护则需额外提出反证加以证明。但此时控方并未提出规范构成要件要素事实的相关证据，而只是提出行政机关对于规范构成要件要素的涵摄结论。行政认定不仅使行政机关的分析结论代替了公诉机关对案件事实的说理分析，还使其代替了公诉机关就事实本身的举证，从而导致控辩双方的举证责任失衡，变相倒置了部分规范的构成要件要素事实的证明责任。

对认定函的认可放大了监管机构的专业权威性，忽视刑事诉讼与行政程序的证明标准差异。过于强调专业权威性，现有的证明力规则用于判断事实客观存在与否，而事实的规范评价需要法院结合法律规范和专业素养甚至是自由心证加以判定，如在规范层次对内幕信息敏感期的认定。缺乏认定函性质的明确和认定规则，法院很难否定行政认定中关于规范的构成要件事实的判断。要看到的是，现今司法系统的审判者、裁决者经过的洗练，磨练，迅速成熟，在证券犯罪领域的被追诉人行为性质认定从自身专业积累角度足以独立判断。

（二）现有行政与司法实践对证据和事实认定规则压缩了抗辩空间

即使没有认定函，证券法和相关司法解释规定及司法实践对内幕交易违法、犯罪的事实认定和法律适用也日趋严厉。一是，内幕信息知情人员《证券法》“列举+兜底”、《期货交易管理条例》的“定义+列举解释”模式，内幕信息的知情人在相关公司核心就业以外应限于国务院证券、期货监督管理机构规定的人员范围内。然而实践中，不在此范围内的人员也可能被认定为内幕信息知情人；对于非法获取内幕信息的人员，不局限在获取内幕信息的非法手段，而是采取“客观不法说”，其范围包括知情人员之外的知悉内幕信息的人员，与“知情人员”形成对应的二分法关系。以上两类人员，结合敏感期内从事“相关交易明显异常”“无正当理由或者正当信息来源”的特殊限定，一般可以认定为内幕交易违法或犯罪。二是，交易敏感期起始时间的认定，总的趋势是认定信息形成时间向前移。值得提倡的是司法实践区分内幕信息的种类样态，在时间前移和确定程度上有所区分。三是，重大性+非公开性作为考量内幕信息的主要因素，可能引起证券价格变化的就符合重大性考量，不考虑相关性+确定性 --真实造成投资者损失及市场影响。四是，运用事实推定完成利用内幕信息的举证。

从以上行政监管和司法实践的简单总结可看出，内幕信息敏感期的前移、内幕信息人员范围的外扩、内幕信息确定的非客观性标准，使得抗辩空间极为狭窄，更多依赖监管机构、司法机关的自由裁量权。司法实践表现为两种，通过裁判逻辑的不周延和对辩方举证标准苛求的方式加大抗辩责任。具体表现为：一是，裁判者往往抛却“合理怀疑”标准，通过不周延的逻辑将控方举证责任转嫁给辩方。未严格审查控方证据是否符合三性要求，证据链条是否完全成形，忽视控方不充分的论证和分析。同时指出辩方证据不充分，进而认为辩方抗辩理由不成立。二是，苛求辩方举证标准以加大抗辩的举证责任，有时候要求辩方证据和证据链条达到确实、充分的证据标准。具体如违法所得计算过程中内幕交易与市场价格因果关系的认定也有日趋严厉之势，比如针对被利用的内幕信息未兑现，在复盘两三个月再交易的，违法所得计算不是以复盘当时收盘价计算，而是以交易时间为基准日计算更多的违法所得。

在严密的事实推定和不规范的审查证据规则下，往往行政处罚的优势证据标准和刑事追诉阶段排除合理怀疑没有确实适用，更依赖行政和司法机关的自由裁量权，这点在辩方提供的做出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的场景下，也同样适用。《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》和《内幕交易司法解释》第4条第（四）项规定了“有其他正当理由或正当信息来源”可抗辩，在实践中仅有合理说明未提交完整、真实证据链条的抗辩基本是无效抗辩。

（一）认定函作为专家法律意见仅供司法机关参考，应对认定函进行实质审查。

一是，认定函对基础事实的描述需要由法庭查证属实。基础事实的认定由行政机关作出，行政机关搜集的证据、认定的事实需要适用刑事诉讼的证据规则进行严格审查。

二是，在事实基础上的规范层面的认定，更多为非客观标准，需司法机关进一步明确审查规则和标准。在程序合法性、方法标准性、结果公正性多维度进行审查。行政认定本质上由行政人员作出，行政人员主观判断重存在个体认知与学科知识发展的双重局限性，属于特殊的意见类证据。办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见中明确行政部门对非法集资的性质认定，可作为认定案件事实的参考。

三是，对行政认定的专业性进行抗辩。内幕信息、敏感期计算，那么违法所得计算、内幕信息与交易的因果关系等不属于司法部门判断之外的专业知识。

四是，重视全案证据的相互印证，综合证据情况对行政认定进行合理补正，或者不与采用。

五是，审慎审查交易行为与内幕信息因果关系以及“利用”内幕信息的事实推定，考察主张并非利用内幕信息的抗辩，提出利用其他途径、来源作出交易对策的证据材料。对《司法解释》第4条第（四）项“有其他正当理由或正当信息来源”的证明责任采取固化分配与动态把握相结合。也要看到单体证据的证明力恐难击破指控证据链条，需要各个击破的策略。

六是，严守证据标准底线，行政认定要求“明显优势证据”标准，刑事诉讼要求“排除合理怀疑”标准。对于做出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动抗辩理由和证据要予以重视。

（二）在遵循当前严厉司法背景下，抗辩方的举证标准可分层为优势标准和明显优势标准。

1. 阻却成功的抗辩事由概况

在当前严厉的司法背景下，能够阻却成功的抗辩理由主要集中在非法获取并利用内幕信息以及司法解释对多次传递内幕信息及此后内幕交易的可罚性并未明确的方面。 一是，在信息传递抗辩中，提出内幕信息人和关系密切、通话记录但不知晓内容，再配合现行计划或专业判断的证据。寻找客观证据证明行为人与知情人员是正常生活、贸易往来，二人联络、接触的过程不涉及内幕信息，从信息合法性及交易决策的逻辑合理性进行深入阐述。展示行为人进行交易决策的具体过程，如何分析市场信息、判断股票涨跌趋势、指定交易策略等。二是，司法解释对多次传递内幕信息及此后内幕交易的可罚性并未明确。应该认为，多次传递的推定规则有程度上的不同，二次传递是第一次推定基础上的推定，每增加一次传递，实施交易行为与知悉内幕信息之间的关联性会逐渐减弱，证明力度降低，需要更多的事实来建立二次、三次推定规则。

内幕信息知情人主体最多，其如果交易异常，司法实践认为只要有内幕信息因素的，就可认定。除非辩方提供近乎确实充分的证据标准，一方面对控方的交易异常进行反驳，提出合理怀疑。一方面对己方证据进行证据链条的构建。

2. 在遵循当前严厉的司法政策背景下，辩方举证标准一般为优势证据，针对事实推定可到明显优势证据标准。

我国刑事控方指控标准是“排除合理怀疑+印证”的模式。排除合理怀疑是一种经验判断、逻辑法则进行情理推断而非证据判断，是法官内心确信的主观过程，缺乏足够的实践把握标准。合理怀疑成立标准是证明有罪证据不确实、不充分。合理怀疑是符合常情、常理、常识的怀疑。确实充分的证明标准，证据要相互印证没有矛盾，也要达到排除合理怀疑的程度。一是，内心确信且排除合理怀疑，要求每一个构成要件要素都有相应证据来证实。无证据印证有罪证据；二是，证据之间无法排除矛盾。

行政处罚案件主要采用“明显优势证据”，以接近排除合理怀疑的标准（限制人身自由的行政处罚）和优势证明标准（现场处罚）为补充。证券违法的处罚采取的是明显优势证据标准——高度盖然性标准，已有证据表明待证事实存在较其不存在的可能性很高。即行政机关收集的证据较违法嫌疑人提供的证据更具说服力，且证据之间逻辑清晰、具有很强说服力。刑事定罪要求“排除合理怀疑”，证明标准是确定性，标准不能达到绝对的肯定性，但必须具有相当高的盖然性。结合我国司法实践，合理怀疑主要体现为口供“存疑”、主要证据矛盾的“怀疑”未排除、存在“具体且实际可能”的替代性事实等情况。辩方的证据、理由达到合理怀疑程度的，应认为该事实不存在。

内幕交易罪的一般举证责任标准可认为优势证据标准，而针对事实推定层面则可达到明显优势证据标准。“合理怀疑”的程度可借鉴优势证据优先原则（清楚而有说服力），全案证据显示某一待证事实存在的可能性大于其不存在的可能性，使得法官有理由相信它是真实存在的。而事实推定是法律、司法解释明文规定的推定，是司法裁判者长期认定、审判经验的总结，是对控方举证责任的降低。因此，也就意味着对辩方举证责任的加大，举证标准的提高。可从控方举证的基础事实不具备证明力或与其他证据相矛盾；建立推定结论的证据链条未成立，不确实充分；控方举证证明的推定不符合逻辑、不符合常情常理常识等角度抗辩。

具体而言，实践中存在形式上表现为二级市场交易，而实际是账户证券平移的情形。此种情况不应当认定为交易，也就不具有内幕交易的前提，应当在已相当狭窄的抗辩空间中，认可此种情形达到了优势证明标准的反证。